Valutazione anti abuso di un’operazione attuata attraverso una scissione parziale non proporzionale di una società per azioni in favore di una  società beneficiaria di nuova costituzione – Risposta 21 febbraio 2020, n. 72 dell’Agenzia delle Entrate

Articoli 173 del TUIR di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 – Valutazione anti abuso di un’operazione attuata attraverso una scissione parziale non proporzionale di una società per azioni in favore di una  società beneficiaria di nuova costituzione.

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

La società istante ALFA S.P.A. (di seguito, semplicemente ALFA) è partecipata al 70% dalla società BETA S.P.A. e per il rimanente 30% da TIZIO; a sua volta, BETA S.P.A. è partecipata al 100% da CAIO.

L’attività caratteristica di ALFA consiste nel coordinamento strategico delle società operative dell’omonimo gruppo economico costituito dalle seguenti società:

a) ALFA CH. S.P.A., partecipata al 100%, società che si occupa della produzione e commercializzazione di …;

b) ALFA CO. S.P.A., partecipata al 100%, società che si occupa della distribuzione di … .

Nell’ambito di tale attività di coordinamento strategico delle società operative, ALFA eroga a favore delle controllate prestazioni per servizi di contabilità, controlling, generali, amministrativi, direzionali, marketing, IT e risorse umane. ALFA è proprietaria degli immobili strumentali allo svolgimento delle attività del gruppo, concessi in locazione alle società partecipate.

ALFA è altresì proprietaria di un compendio immobiliare non strumentale, attualmente locato alla società GAMMA S.P.A., società non appartenente al gruppo ALFA.

L’istante evidenzia che tra il socio di maggioranza di ALFA, BETA S.P.A., e il socio di minoranza, TIZIO, “sono da tempo insorti contrasti derivanti della diversità di propensioni e vedute circa le modalità di prosecuzione e di sviluppo dell’attività d’impresa”.

In modo particolare il socio unico di BETA S.P.A., CAIO, intende favorire lo sviluppo del gruppo ALFA in ambito industriale e commerciale e investire risorse finanziarie per rafforzare l’attività principale; a tal fine, lo stesso ha presentato al consiglio di amministrazione un business plan che prevede, in sintesi: i) il rafforzamento della struttura commerciale; ii) la proposizione di un adeguato piano di investimenti per il rinnovamento degli impianti produttivi; iii) il coinvolgimento di partner industriali e/o finanziari (cfr. verbale del consiglio di amministrazione del …, allegato 1).

Il socio di minoranza (TIZIO) non condivide tale indirizzo e propende invece per lo sviluppo del gruppo in ambito immobiliare, in particolare mediante: i) l’implementazione di una specifica funzione dedicata all’attività immobiliare o, in alternativa, il ricorso a professionisti esterni esperti in tale ambito; ii) la valorizzazione degli asset immobiliari non strumentali detenuti dal gruppo, compresa la possibilità di porre tali asset e i flussi finanziari correlati alla locazione a servizio di operazioni di sviluppo immobiliare; iii) la proposizione di un adeguato piano di investimenti a sostegno dello sviluppo immobiliare, con eventuale coinvolgimento di partner finanziari (cfr. verbale del consiglio di amministrazione del …, allegato 2).

Tale dissidio si è già ripetutamente manifestato in seno al consiglio di amministrazione.

Gli attuali soci, “ormai attestati su posizioni inconciliabili”, intenderebbero porre in essere l’operazione di seguito descritta per perseguire le proprie diverse prospettive di sviluppo dell’attività, nell’ottica di salvaguardare il valore di ALFA.

L’operazione che l’istante intenderebbe realizzare è una scissione asimmetrica, parziale e non proporzionale, mediante la quale il ramo immobiliare (compendio non strumentale) di ALFA verrebbe attribuito ad una società di nuova costituzione (di seguito, “NEWCO”), interamente partecipata da TIZIO, che, ad esito dell’operazione, uscirebbe definitivamente dalla compagine sociale di ALFA.

La scissione progettata verrebbe, dunque, attuata assegnando alla società beneficiaria il compendio immobiliare attualmente non strumentale (meglio individuato nella perizia di stima redatta dal geometra …; allegato 4), unitamente ai relativi rapporti contrattuali in essere (in specie, il contratto di locazione con la società GAMMA S.P.A.), che consentirebbe alla società beneficiaria di intraprendere l’attività di gestione immobiliare e di porre a servizio di eventuali investimenti in ambito immobiliare i flussi finanziari correlati al contratto di locazione in essere.

Il ramo “industriale/commerciale” continuerebbe, invece, a essere gestito da ALFA, che, all’esito della scissione, sarebbe interamente controllata dalla BETA S.P.A. e, dunque, dal socio unico CAIO.

Il nuovo assetto societario consentirebbe agli attuali soci di ALFA di sviluppare i due rami (industriale/commerciale ed immobiliare) separatamente e permetterebbe a ciascuno di essi una gestione consona alle proprie visioni e strategie di sviluppo aziendale, “evitando collisioni future destinate inevitabilmente a danneggiare l’attività di impresa, con possibile nocumento dei soci tutti e dei creditori sociali”.

Il ramo immobiliare verrebbe iscritto nel bilancio di NEWCO agli attuali valori contabili e nel rispetto del principio di neutralità e di continuità dei valori fiscali (sia per le società che per i soci): i beni attribuiti alla società beneficiaria assumeranno, dunque, il medesimo valore fiscale che avevano presso la società scissa ALFA, senza far emergere plusvalenze/minusvalenze latenti sui cespiti.

Il concambio tra la partecipazione detenuta in ALFA da TIZIO e la partecipazione che sarà assegnata in NEWCO “avverrà secondo normali logiche di mercato, ossia a valori correnti”.

Il valore del capitale economico di ALFA è attualmente compreso nell’intervallo tra euro … e euro …, come risulta dalla perizia di stima redatta dal dott. … (allegato 5). Alla quantificazione del predetto valore concorre quello del compendio immobiliare oggetto della prospettata scissione (attualmente compreso nell’intervallo tra euro … e euro …, come risulta dalla suddetta perizia di stima redatta dal geometra …).

Alla luce di tali evidenze, posto che l’attuale valore della partecipazione detenuta dal socio di minoranza si conferma corrispondente al valore effettivo del patrimonio da attribuire alla società beneficiaria, la prospettata operazione di scissione non prevede il pagamento di conguagli in denaro.

Tutto quanto sopra considerato, la società istante chiede di conoscere se l’operazione prospettata sia da ritenersi elusiva con riferimento al settore delle imposte dirette, dell’imposta di registro e delle imposte ipotecarie e catastali.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

La società istante ritiene che l’operazione di scissione rappresentata non debba essere considerata fattispecie di abuso del diritto, per i motivi di seguito riportati.

Nel caso prospettato, la scissione asimmetrica “è assolutamente coerente con il fondamento giuridico della costruzione, cioè con la necessità di separare i due rami dell’attività in ragione delle diverse prospettive di sviluppo e di investimento dei due soci”.

L’operazione “non ha lo scopo di attuare la fuoriuscita dei beni dal regime d’impresa, in via diretta o indiretta, ma è finalizzata esclusivamente e univocamente alla riorganizzazione e al proseguimento del ramo d’impresa”.

L’operazione non è volta alla mera assegnazione di beni all’attuale socio di minoranza di ALFA mediante la creazione di una società “contenitore”, non connotata da alcuna operatività, in quanto la società beneficiaria continuerà ad esercitare una effettiva attività commerciale, anche mediante la gestione e la valorizzazione del compendio immobiliare.

Il futuro socio della società beneficiaria, attuale socio di minoranza, non intende cedere le partecipazioni che riceverà in NEWCO, “né procedere all’assegnazione di alcun bene aziendale”.

L’operazione è inoltre “coerente dal punto di vista dei valori di mercato dei beni e delle quote di partecipazione oggetto di scambio”, in quanto l’attuale valore della partecipazione detenuta dal socio di minoranza risulta corrispondente al valore economico del patrimonio da attribuire alla società beneficiaria e la prospettata operazione di scissione non prevede il pagamento di conguagli in denaro. Tale”scambio” rispetterebbe, dunque, le normali logiche di mercato.

Nel caso in esame, “qualunque operazione alternativa non sarebbe equivalente alla scissione asimmetrica quanto ad effetti giuridici ed economici”. Infatti, sia la cessione del ramo immobiliare, sia l’assegnazione del medesimo al socio di minoranza”realizzerebbero un diverso risultato rispetto a quello voluto, poiché l’immobile diventerebbe di proprietà personale del socio, con conseguente (non voluta) impossibilità nella prosecuzione ed implementazione del relativo business”. Il socio di minoranza, invece, intenderebbe “gestirlo in ottica commerciale e sfruttarlo in prospettiva imprenditoriale, in modo che possa continuare a generare reddito d’impresa”.

Quanto esposto dimostrerebbe, a parere dell’istante, che l’operazione rappresentata “non è priva di sostanza economica, non rappresenta una costruzione incoerente o artificiosa ed è, di conseguenza, idonea a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali”.

Nel caso in esame, non vi sarebbe l’aggiramento della ratio dell’articolo 86 del TUIR, in quanto il compendio immobiliare che verrà assegnato a NEWCO non fuoriuscirà dal regime d’impresa, né l’attuale socio di minoranza è intenzionato a cedere le partecipazioni che riceverà nella società beneficiaria.

Non si configurerebbe neppure l’aggiramento dell’articolo 47, comma 7, del TUIR, in quanto il compendio immobiliare “non verrà destinato ad uso personale del dott. TIZIO, ma sarà gestito dalla NEWCO secondo la visione imprenditoriale del socio unico”; non vi sarà, dunque, alcuna destinazione del ramo immobiliare a finalità estranee all’esercizio di impresa.

Neppure si ravviserebbe, secondo l’istante, l’abuso di norme agevolative, in quanto il socio che riceverà le partecipazioni della società beneficiaria “non è intenzionato a cederle, né le ha rivalutate con il pagamento di un’imposta sostituiva.Neppure vi è l’intenzione di procedere alla liquidazione della beneficiaria con assegnazione del bene al socio usufruendo di normative fiscali agevolative, né la società beneficiaria stessa godrà di alcuna disposizione agevolativa”.

L’operazione prospettata sarà posta in essere “per una serie di ragioni extrafiscali non irrilevanti, alla luce delle circostanze del caso”.

Anzitutto, esiste un documentato dissidio tra il socio di maggioranza e il socio di minoranza con riguardo alla gestione societaria di ALFA, che si è già più volte manifestato in seno al consiglio di amministrazione. In particolare, l’opinione dei soci diverge riguardo all’allocazione delle risorse di ALFA e all’opportunità di effettuare investimenti per valorizzare il ramo immobiliare anche alla luce delle sue potenziali prospettive di sviluppo.

Inoltre, il socio di minoranza ha intenzione di sfruttare le potenzialità del compendio immobiliare non strumentale, avendo individuato le possibili modalità di valorizzazione. Contestualmente, l’attuale socio di maggioranza, all’esito dell’operazione, “potrà i) attuare le sue politiche di sviluppo senza la presenza di un socio dissenziente e di un consigliere di amministrazione contrario a procedere nella direzione da lui prospettata”, e ii) giungere alla formazione di un assetto di governo stabile, duraturo nel tempo e idoneo a garantire la continuità della gestione ai fini della creazione di valore per il ramo industriale/commerciale”. Anche le finalità economiche perseguite dal socio di maggioranza “sono, quindi, valide e non marginali”.

L’istante ritiene, pertanto, che le ragioni extrafiscali sopra illustrate integrino l’esimente di cui all’articolo 10-bis, comma 3, della legge n. 212 del 2000.

Per quanto concerne l’imposta di registro la società istante rappresenta che l’operazione prospettata è una scissione asimmetrica, parziale e non proporzionale e, come tale, è assoggettata a registrazione, ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lettera b), parte prima, della tariffa allegata al d.P.R. n. 131 del 1986, con applicazione dell’imposta in misura fissa.

Le contestazioni che potrebbero essere mosse all’operazione prospettata”concernono l’astratta possibilità di ottenere il medesimo risultato con la cessione del ramo d’azienda o del bene immobile attribuito alla beneficiaria della scissione, transazioni per le quali è prevista l’applicazione dell’imposta di registro in misura proporzionale”.

Ad avviso dell’istante non vi sono i presupposti per l’applicazione dell’articolo10-bis della legge n. 212 del 2000 al caso prospettato, per tutte le ragioni sopraesposte. Il contribuente richiama alcune risposte rese ad istanze di interpello nelle quali l’Agenzia delle entrate, avendo escluso l’elusività di scissioni non proporzionali attuate con modalità simili a quella prospettata, avrebbe confermato che, anche con riguardo all’imposta di registro, non sarebbe rinvenibile il conseguimento di alcun vantaggio fiscale indebito e sarebbe, pertanto, applicabile l’imposta in misura fissa (tra le altre, la risposta n. 106 del 10 aprile 2019).

Parere dell’agenzia delle entrate

Per le ragioni che di seguito si andranno ad esporre, si ritiene che la scissione”asimmetrica” in esame non costituisca un’operazione abusiva ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212, non consentendo la realizzazione di alcun vantaggio fiscale indebito.

Si rappresenta, innanzitutto, che, per richiedere il parere dell’Agenzia delle entrate in ordine alla abusività di una determinata operazione o fattispecie, le istanze di interpello, come specificato con la circolare n. 9/E del 1° aprile 2016, debbono – fra l’altro – indicare:

– il settore impositivo rispetto al quale l’operazione pone il dubbio applicativo;

– le puntuali norme di riferimento, comprese quelle passibili di una contestazione in termini di abuso del diritto con riferimento all’operazione rappresentata.

In relazione al comparto delle imposte dirette, si osserva quanto segue.

In via preliminare, si evidenzia che nell’ipotesi di una distribuzione sperequata -nella fase attuativa della scissione – dei valori economici relativi alle partecipazioni da attribuire al socio della società beneficiaria (TIZIO) e di quelli relativi alle partecipazioni che rimarrebbero al socio della società scissa (BETA S.P.A.), rispetto ai valori economici delle partecipazioni originariamente detenute da ciascuno di essi, che determinasse un’attribuzione patrimoniale in favore del socio della società scissa rispetto al socio della società beneficiaria o viceversa, rimane fermo ogni potere di controllo dell’amministrazione finanziaria.

Esula, inoltre, dall’analisi della scrivente la corretta determinazione e quantificazione delle poste contabili, dei valori fiscali e dei valori economici indicati in istanza e nei vari allegati prodotti dal contribuente, per i quali rimangono fermi i poteri di controllo dell’amministrazione finanziaria.

Ciò premesso, la fattispecie oggetto dell’esame anti-abuso consta di una scissione parziale non proporzionale (cd. “asimmetrica”) della società istante (ALFA) a favore di una società beneficiaria di nuova costituzione (NEWCO), alla quale verrà assegnato una parte del patrimonio della società scissa, composto da un compendio immobiliare(attualmente non strumentale) e dai relativi rapporti contrattuali (in particolare, il contratto di locazione con la società GAMMA S.P.A.).

Per effetto della suddetta operazione straordinaria, le partecipazioni al capitale sociale della società beneficiaria saranno assegnate totalmente all’attuale socio di minoranza di ALFA, il quale fuoriuscirà definitivamente dalla compagine sociale del soggetto dante causa (la società scissa), che diventerà, a sua volta, una società unipersonale.

Come dichiarato in istanza, il socio assegnatario delle partecipazioni nella società beneficiaria non è intenzionato a cederle, né le ha previamente rivalutate con il pagamento di un’imposta sostituiva, né è intenzionato a procedere alla liquidazione della società beneficiaria con assegnazione a se stesso del bene avvalendosi di norme fiscali agevolative; né la società beneficiaria usufruirà di alcuna disposizione agevolativa.

Ciò posto, si evidenzia che la scissione è un’operazione fiscalmente neutrale, ai sensi dell’articolo 173 del TUIR, e il passaggio del patrimonio della società scissa aduna società beneficiaria – che non usufruisca di un sistema di tassazione agevolato – non determina la fuoriuscita degli elementi trasferiti dal regime ordinario d’impresa.

In particolare, i plusvalori relativi ai componenti patrimoniali attribuiti alla società beneficiaria, mantenuti provvisoriamente latenti dall’operazione in argomento, concorreranno alla formazione del reddito secondo le ordinarie regole impositive vigenti al momento in cui i beni medesimi fuoriusciranno dal regime dei beni relativi all’impresa, ossia, verranno ceduti a titolo oneroso, diverranno oggetto di risarcimento(anche in forma assicurativa) per la loro perdita o danneggiamento, verranno assegnati ai soci, ovvero destinati a finalità estranee all’esercizio dell’impresa.

Sulla base delle dichiarazioni e delle affermazioni dell’istante nonché dell’analisi del contenuto dell’istanza di interpello e della relativa documentazione allegata, si ritiene che l’operazione di scissione societaria prospettata non comporti il conseguimento di alcun vantaggio fiscale indebito, non ravvisandosi alcun contrasto con la ratio di disposizioni fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario.

La scissione “asimmetrica” in esame appare, infatti, un’operazione fisiologica finalizzata a consentire agli attuali soci di ALFA di proseguire separatamente il proprio percorso imprenditoriale in base alle rispettive aspirazioni, in quanto la società istante (ALFA) – che sarà partecipata unicamente dall’attuale socio di maggioranza(BETA S.P.A.) – continuerà a svolgere l’attività di holding “industriale” e la società beneficiaria (NEWCO) – che sarà partecipata totalmente dall’attuale socio di minoranza (TIZIO) – intraprenderà l’attività di gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare di proprietà.

Rimane fermo che l’operazione di scissione dovrà essere effettuata nel rispetto delle prescrizioni normative contenute nell’articolo 173 del TUIR e delle ulteriori disposizioni contenute nel TUIR destinate a disciplinare la fiscalità dei soci.

Per quanto attiene all’imposta di registro e alle imposte ipotecarie e catastali, si è dell’avviso che la scissione societaria prospettata non realizzi la fattispecie dell’abuso del diritto.

Resta inteso che l’operazione di scissione è sottoposta a registrazione, ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lettera b), della tariffa, parte prima, allegata al TUR di cui al d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, con applicazione dell’imposta in misura fissa.

Per quanto concerne le imposte ipotecarie e catastali, si ritengono applicabili le disposizioni di cui all’articolo 10, comma 2, del d.lgs. 31 ottobre 1990, n. 347 e di cui all’articolo 4 della tariffa allegata allo stesso decreto legislativo, in base alle quali sono soggetti ad imposta nella misura fissa “gli atti di fusione o di scissione di società di qualunque tipo”.

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto.

Si ribadisce, altresì, che resta impregiudicato, ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, ogni potere di controllo dell’amministrazione finanziaria volto a verificare se lo scenario descritto in istanza, per effetto di eventuali altri atti, fatti e/o negozi ad esso collegati e non rappresentati dall’istante, possa condurre ad identificare un diverso censurabile disegno abusivo.