Valutazione anti-abuso di un’operazione attuata mediante una scissione parziale non proporzionale a seguito di cessione delle quote rivalutate – Risposta 24 dicembre 2019, n. 537 dell’Agenzia delle Entrate

Articolo 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212 e articolo 173 del TUIR di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 – Valutazione anti-abuso di un’operazione attuata mediante una scissione parziale non proporzionale a seguito di cessione delle quote rivalutate

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

La società Alfa S.p.A. (d’ora in avanti la “Società” o la “Capogruppo”) è attualmente partecipata dai fratelli Tizio e Caio con quote del 46,25 per cento ciascuno, mentre il restante 7,5 per cento del capitale sociale è rappresentato da azioni proprie.

La Società detiene partecipazioni di controllo in altre società (tutte insieme anche il “Gruppo” o il “Gruppo Alfa”).

L’attività svolta dal Gruppo Alfa si distingue in: attività industriale principale (core business) e altre attività (immobiliari e altre).

Il core business industriale del Gruppo è la produzione di …, nonché il trattamento di … . A scopo di investimento e diversificazione, il Gruppo ha assunto nel tempo anche partecipazioni in altre società, prevalentemente di tipo industriale e immobiliare.

Come si evince dallo schema riportato a pagina … dell’istanza, la Capogruppo attualmente controlla le seguenti società:

– Beta S.r.l. (con il 99,92 per cento delle quote), società industriale attiva nel settore …, core business del Gruppo Alfa. La restante parte del capitale sociale è di proprietà dei signori Tizio e Caio , che detengono lo 0,04 per cento ciascuno;

– Gamma S.r.l. (con l’80 per cento delle quote), società che commercializzai prodotti …, core business del Gruppo. La restante parte del capitale sociale è di proprietà dei signori Tizio e Caio, che detengono il 10 per cento ciascuno;

– Delta S.r.l. (con il 100 per cento delle quote), agenzia attiva nella vendita di … ;

– Epsilon S.r.l. (con il 100 per cento delle quote), società immobiliare agricola;

– Zeta S.r.l. (con l’80 per cento delle quote), società immobiliare agricola con sede in … ;

– Eta S.r.l. (con il 100 per cento delle quote), società immobiliare con sede in … ;

– Theta S.r.l. (con l’80 per cento delle quote), società immobiliare … .

Alfa S.p.A. detiene, inoltre, partecipazioni (non di controllo) nelle seguenti società … .

Gli istanti rappresentano che ciascuno dei due fratelli ha due figli, con la conseguenza che l’inevitabile passaggio generazionale comporterà un frazionamento delle due partecipazioni nella Capogruppo tra più soggetti, i cui possibili ruoli operativi nel Gruppo e le rispettive capacità imprenditoriali sono in parte ancora da dimostrare.

Per questo motivo, è maturata la volontà dei due soci di riorganizzare il Gruppo,mediante la realizzazione di due entità giuridiche separate, singolarmente partecipate dalle rispettive famiglie, in modo da garantire, per quanto possibile, la continuità nella gestione del core business in previsione di un prossimo ricambio generazionale.

All’esito della prospettata riorganizzazione, le società attive nel core business storico del Gruppo Alfa (Beta S.r.l., Gamma S.r.l. e Delta S.r.l.) saranno gestite tramite due holding di nuova costituzione facenti capo ai due nuclei familiari, mentre tutte le altre società (attive nei settori immobiliare e non core) rimarranno sotto il controllo diretto della Alfa S.p.A. (come da delibera assembleare del …).

In particolare, gli istanti rappresentano che la riorganizzazione in parola sarà posta in essere attraverso le seguenti fasi:

1) Alfa S.p.A. annullerà le azioni proprie che detiene sin dal 1988(rappresentative del 7,5 per cento del capitale sociale, per un valore nominale di Euro31.200) venendo meno con la riorganizzazione le ragioni di detenerle. Come evidenziato nel prospetto a pagina … dell’istanza, tale annullamento comporterà:

– lo storno della voce A.X. “Riserva negativa per azioni proprie in portafoglio”pari a Euro 402.836,36;

– la riduzione del capitale sociale in misura corrispondente al valore nominale delle azioni annullate, pari a Euro 31.200,00;

– la riduzione della voce A.VI “Altre Riserve” in misura corrispondente alla differenza tra il valore contabile della “Riserva negativa per azioni proprie in portafoglio” e il valore nominale delle azioni annullate, pari a Euro 371.636,36.

Tale operazione, evidenziano gli istanti, non comporterà alcuna variazione della consistenza del patrimonio netto complessivo della Società;

2) Beta S.r.l. acquisterà il 100 per cento delle quote sociali di Gamma S.r.l.,detenute da Alfa S.p.A. (80 per cento) e dai fratelli Tizio e Caio (10 per cento ciascuno), diventando così la sub-holding industriale per la gestione unitaria del core business.

Il prezzo di acquisizione, precisano gli istanti, verrà pagato dalla Beta S.r.l. utilizzando la liquidità disponibile (liquidità che al 30 settembre 2018 ammontava ad oltre Euro 35.000.000,00). In particolare, come precisato in sede di documentazione integrativa (prot. R.U. n. …), Alfa S.p.A. cederà la propria quota in Gamma S.r.l. al prezzo di Euro 5,2 milioni, mentre i fratelli Tizio e Caio cederanno le proprie quote al prezzo di Euro 650.000 ciascuno. Pertanto, Gamma S.r.l. sarà ceduta al prezzo complessivo di Euro 6,5 milioni, a fronte di un valore di carico fiscale (e contabile):

– in capo alla cedente Alfa S.p.A. di Euro 140.476,28 per l’80 per cento;

– in capo al cedente Tizio di Euro 448.400,00 per il 10 per cento, in virtù della rivalutazione operata nel 2013;

– in capo al cedente Caio di Euro 448.400,00 per il 10 per cento, in virtù della rivalutazione operata nel 2013.

Dal punto di vista fiscale, gli istanti affermano che la cessione da parte della Alfa S.p.A. usufruirà del regime c.d. pex di cui all’articolo 87 del TUIR, essendo soddisfatti tutti i requisiti ivi previsti, mentre le cessioni da parte dei due fratelli determineranno in capo a ognuno l’emersione di una plusvalenza, ai sensi dell’articolo 67, comma 1,lettera c-bis), del TUIR, pari alla differenza tra il prezzo di cessione di Euro650.000,00 e il costo fiscale di Euro 448.400,00, che verrà tassata secondo le regole ordinarie con imposta sostitutiva del 26 per cento.

In sede di documentazione integrativa è stato, altresì, chiarito che l’acquisizione da parte di Beta S.r.l della totalità delle quote di Gamma S.r.l. è prospettata mediante cessione, e non attraverso conferimento, in quanto la vendita costituisce l’operazione più lineare e celere, tenuto conto che un eventuale conferimento “comporterebbe quasi certamente una modifica della compagine sociale… [di Beta S.r.l.] ed un ulteriore conseguente complicazione dell’operazione di riorganizzazione in oggetto” (pagina…);

3) Alfa S.p.A. procederà a una scissione parziale non proporzionale, trasferendo a due società a responsabilità limitata neo costituite – denominate Newco T. S.r.l. e Newco C. S.r.l. e interamente partecipate, rispettivamente, dai signori Tizio e Caio – le partecipazioni detenute in Beta S.r.l. (quota del 99,93 per cento arrotondato) e in Delta S.r.l. (100 per cento), oltre che l’80 per cento delle disponibilità liquide e delle attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni, come da prospetto relativo alla situazione contabile della scissa (ante e post scissione) e delle beneficiarie, redatto secondo i valori disponibili al 30 settembre 2018 e riportato a pagina … dell’istanza.

In riferimento alla scissione suddetta, gli istanti precisano che:

– le due beneficiarie neo costituite “non godranno di alcun sistema di tassazione agevolato, in quanto le stesse eserciteranno l’attività di holding e come tali applicheranno il regime fiscale “ordinario””;

– per quanto riguarda le riserve della società scindenda, tra quelle oggetto di annullamento per effetto dell’operazione “non vi saranno riserve in sospensione d’imposta, ma solamente riserve di utili che verranno come tali ricostituite (ad eccezione della parte imputata a capitale sociale) nelle società beneficiarie”;

– non sono previste “future politiche di distribuzione di dividendi della società Gamma S.r.l. a favore della Beta S.r.l. e delle società Beta S.r.l. e Delta S.r.l. a favore delle newco. Nell’ipotesi in cui, invece, per motivi ad oggi non prevedibili, le società di cui sopra dovessero decidere di procedere con una distribuzione dividendi, ciò avverrà nel rispetto della normativa fiscale”;

– con riferimento alle società partecipanti alla scissione, “non esistono particolari categorie di soci, né possessori di titoli diversi dalle quote rappresentanti il capitale sociale e non sono previsti vantaggi particolari a favore degli amministratori delle società partecipanti alla scissione”.

Con la documentazione integrativa sopra citata (pagine …), sono stati prodotti i valori contabili, economici e fiscali degli assets oggetto di scissione (prendendo a riferimento i dati al 31 dicembre 2018), unitamente a una tabella relativa al rapporto percentuale tra i valori correnti delle partecipazioni nelle società (Beta S.r.l. e Delta S.r.l.) e della “cassa” rispetto al valore corrente totale del patrimonio della scissa;

4) i signori Tizio e Caio venderanno le partecipazioni detenute in Beta S.r.l.(complessivamente pari allo 0,08 per cento) rispettivamente a Newco T. S.r.l. e a Newco C. S.r.l.. Poiché il prezzo di cessione concordato è pari a Euro 15.500,00 per ciascuna partecipazione, a fronte di un costo fiscalmente riconosciuto di Euro 516,46, si realizzerà in capo a ciascuno dei due fratelli una plusvalenza ai sensi dell’articolo 67,comma 1, lettera c-bis), del TUIR, che verrà tassata secondo le regole ordinarie con imposta sostitutiva del 26 per cento.

All’esito dell’intero processo di riorganizzazione sopra descritto:

– Caio sarà: i) l’unico socio di una delle due newco beneficiarie, la quale deterrà il 50 per cento di Beta S.r.l., il 50 per cento di Delta S.r.l. e metà della liquidità oggetto di scissione; ii) socio al 50 per cento di Alfa S.p.A.;

– Tizio sarà: i) l’unico socio di una delle due newco beneficiarie, la quale deterrà il 50 per cento di Beta S.r.l., il 50 per cento di Delta S.r.l. e metà della liquidità oggetto di scissione; ii) socio al 50 per cento di Alfa S.p.A.;

– Alfa S.p.A. continuerà a gestire l’intero comparto immobiliare (partecipazioni in società immobiliari), gli investimenti finanziari e parte delle disponibilità liquide(quantificate in 3.404.943 euro nella situazione patrimoniale al 30 settembre 2018).

In merito al ricambio generazionale, viene precisato che eventuali passaggi delle quote dei fratelli Caio e Tizio potranno avvenire, post scissione, unicamente nei confronti dei familiari per donazione e/o per successione.

Infine, nell’ambito della documentazione integrativa sopra citata (pagine …), gli istanti confermano che “nessun asset societario verrà impiegato né per raggiungere obiettivi personali e/o familiari né per altri scopi extra-imprenditoriali” e che “dalle due società neo costituite non proverranno flussi finanziari a favore dei soci, eccezion fatta per eventuali dividendi che saranno tassati secondo le vigenti regole ordinarie fiscali…”.

Alla luce di quanto rappresentato, gli interpellanti chiedono il parere dell’Amministrazione finanziaria in merito alla presenza, nel caso concreto, di profili di abuso del diritto ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

Gli istanti sottolineano che il descritto processo di riorganizzazione è caratterizzato dalla realizzazione di un’operazione di scissione parziale non proporzionale (asimmetrica), la quale è fiscalmente neutrale sia per le società coinvolte che per i relativi soci, ai sensi dell’articolo 173 del TUIR.

Inoltre, ad avviso degli istanti, la riorganizzazione oggetto dell’interpello non ricade nel campo di applicazione dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000.

In particolare, si afferma, non si verificherà alcun indebito vantaggio fiscale, né in capo ai soci della scindenda né in capo alle società coinvolte, considerato che gli asset trasferiti non muteranno regime e valore (contabile e fiscale). Pertanto, nessun”salto” d’imposta si genererà sui beni, che conserveranno il proprio costo fiscalmente riconosciuto.

Inoltre, l’operazione è caratterizzata da sostanza economica, comportando il passaggio del controllo del core business in capo a due holding.

La separazione dei due nuclei familiari garantirà maggiormente la continuità aziendale del core business, in quanto il frazionamento del controllo tra i familiari dei soci avverrebbe a un “piano” superiore, con evidenti semplificazioni nella gestione dell’assemblea della sub-holding industriale.

Per quanto esposto, gli interpellanti concludono che la riorganizzazione in esame non presenta caratteri di abuso del diritto, in quanto non rivolta all’aggiramento di norme tributarie e sorretta da valide ragioni extrafiscali non marginali.

Parere dell’agenzia delle entrate

Si rappresenta, innanzitutto, che, per richiedere il parere dell’Agenzia delle entrate in ordine all’abusività di una determinata operazione o fattispecie, le istanze di interpello, come specificato con la circolare n. 9/E del 1° aprile 2016, debbono – fra l’altro – indicare:

– il settore impositivo rispetto al quale l’operazione pone il dubbio applicativo;

– le puntuali norme di riferimento, comprese quelle passibili di una contestazione in termini di abuso del diritto con riferimento all’operazione rappresentata.

In relazione al comparto delle imposte dirette (IRPEF e IRES) oggetto di richiesta da parte del contribuente, si osserva quanto segue.

In via preliminare, si evidenzia che esulano dall’analisi della presente istanza di interpello:

– la corretta determinazione e quantificazione delle poste contabili e dei valori fiscali ed economici indicati dall’istante, ivi compresa la congruità dei corrispettivi pattuiti in relazione alle varie cessioni di partecipazioni poste in essere, restando impregiudicato qualsiasi potere di controllo da parte dell’amministrazione finanziaria volto alla corretta determinazione, qualificazione e quantificazione fiscale degli stessi;

– il corretto trattamento, ai fini contabili e fiscali, dell’annullamento delle azioni proprie detenute da Alfa S.p.A., indicato dagli istanti come prodromico alla prospettata riorganizzazione e i riflessi sulla determinazione dell’imposizione in capo ai soci della citata società;

– la valutazione della sussistenza dei requisiti per usufruire della participation exemption nell’ambito della cessione delle quote di Gamma s.r.l. detenute da Alfa S.p.A..

Tutto ciò premesso, la fattispecie oggetto dell’esame antiabuso consta sostanzialmente dell’acquisizione del 100 per cento delle quote di partecipazioni di Gamma da parte di Beta s.r.l. e della scissione parziale non proporzionale della società Alfa S.p.A. a favore di due società beneficiarie di nuova costituzione (Newco T. S.r.l. e Newco C. S.r.l., ognuna delle quali controllata al 100 per cento da ciascuno dei due soci persone fisiche della scindenda) a cui verrebbero assegnate le partecipazioni nelle società operanti nel core business del Gruppo Alfa, oltre all’80 per cento della liquidità della scindenda.

Come dichiarato dall’istante, le menzionate operazioni sono preordinate a consentire ai signori Tizio e Caio di effettuare il passaggio generazionale a favore dei propri figli, “pianificando la separazione dei destini delle rispettive famiglie per quanto concerne il core business industriale e mantenendo una gestione unitaria del comparto immobiliare”.

La cessione del 20 per cento delle quote di Gamma s.r.l. è un’operazione volta a concentrare il controllo totalitario di Gamma s.r.l. in capo a Beta s.r.l. e, indirettamente a Alfa S.p.A., la quale costituirà oggetto di scissione parziale non proporzionale.

Tuttavia, con la predetta operazione i fratelli Tizio e Caio non realizzano alcun effettivo disinvestimento delle partecipazioni detenute in Gamma s.r.l., rimanendo entrambi comunque dominus del Gruppo Alfa, ivi compresa la società Gamma.

Tale operazione si pone perciò in contrasto con la ratio della rivalutazione ai fini fiscali delle partecipazioni, consentendo di drenare liquidità dalla società acquirente Beta s.r.l., sempre da loro controllata, sub specie di recesso atipico, anziché applicare il regime impositivo della distribuzione delle riserve di utili, che caratterizza il recesso tipico, in tal modo realizzando un indebito vantaggio fiscale rappresentato dall’imposizione con regime fiscale sostitutivo anziché con il regime fiscale impositivo delle distribuzioni di riserve di utili.

Passando ad esaminare la sostanza economica della predetta operazione di recesso atipico, va sottolineato che nel caso in esame, tenuto conto della peculiarità del caso prospettato e della documentazione integrativa prodotta, l’operazione posta in essere consente il conseguimento del predetto indebito risparmio d’imposta mediante l’utilizzo di uno strumento giuridico che appare conforme a normali logiche di mercato, essendo direttamente finalizzato al raggiungimento dell’obiettivo economico cui la medesima operazione è preordinata, cioè la fuoriuscita dalla compagine sociale diretta di Gamma s.r.l. dei signori Tizio e Caio, al fine di consentire a Alfa S.p.A. di detenere il controllo totalitario delle società industriali oggetto di scissione parziale non proporzionale.

Tale circostanza porta a non ravvisare nel caso in esame una fattispecie abusiva ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, dal momento che, in presenza di un’operazione conforme a normali logiche di mercato (nel caso in esame recesso atipico) in relazione al raggiungimento di un obiettivo economico (concentrazione del controllo totalitario delle partecipazioni cedute in capo alla società che andrà a scindersi), l’amministrazione finanziaria non può sostituire la stessa con un’operazione altrettanto conforme a normali logiche di mercato ma fiscalmente più onerosa, essendo ciò vietato dal comma 4 dell’articolo 10-bis dello Statuto dei diritti del contribuente.

Con specifico riferimento poi alla scissione parziale non proporzionale, sulla base delle dichiarazioni e delle affermazioni degli istanti, nonché dell’analisi del contenuto dell’istanza di interpello e della documentazione allegata, sinteticamente riportate nell’esposizione del quesito, si ritiene che l’operazione di scissione societaria prospettata non comporti il conseguimento di alcun vantaggio fiscale indebito ai fini delle imposte sui redditi, risultando atto fisiologico a riorganizzare le società attive nel core business del Gruppo Alfa, separando le partecipazioni dei due fratelli in due newco unipersonali.

Rimane fermo che l’operazione di scissione dovrà essere effettuata nel rispetto delle prescrizioni normative contenute nell’articolo 173 del TUIR e delle ulteriori disposizioni contenute nel TUIR destinate a disciplinare la fiscalità dei soci.

Occorre, da ultimo, precisare che nel momento in cui dovessero essere effettuati i passaggi generazionali (ad esempio, mediante atti di donazione) – operazioni che non hanno formato oggetto di specifica richiesta nell’ambito del presente interpello -occorrerà valutare sia l’effettiva sussistenza dei presupposti per poter usufruire dell’agevolazione di cui all’articolo 3, comma 4-ter, del decreto legislativo 31 ottobre 1990, n. 346 sia la sussistenza dei requisiti di applicabilità dell’articolo 10-bis all’insieme di operazioni prospettate, tra cui è da ricomprendere la scissione parziale non proporzionale in esame, con specifico riferimento al comparto impositivo delle imposte di successione e donazione.

Il predetto comma 4-ter, infatti, dispone che: “I trasferimenti, effettuati anche tramite i patti di famiglia di cui agli articoli 768-bis e seguenti del codice civile a favore dei discendenti e del coniuge, di aziende o rami di esse, di quote sociali e di azioni non sono soggetti all’imposta. In caso di quote sociali e azioni di soggetti di cui all’articolo 73, comma 1, lettera a), del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, il beneficio spetta limitatamente alle partecipazioni mediante le quali è acquisito o integrato il controllo ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, numero 1), del codice civile (…)”.

Nel caso in esame, la scissione parziale non proporzionale prospettata in istanza,oltre a separare l’attività core da quella no core, consente ai signori Tizio e Caio di allungare la catena partecipativa nell’attività core (prima esercitata da Alfa S.p.A. e dalle sue controllate e ora esercitata da Beta, Gamma e Delta tramite le due newco), precostituendosi formalmente le condizioni di controllo di cui all’articolo 2359, primo comma, numero 1), del codice civile richieste dal menzionato articolo 2, comma 4-ter,del d. lgs. n. 346 del 1990, nonostante le attività core (che formeranno oggetto di passaggio generazionale per il tramite delle due newco-contenitori) continuino sostanzialmente ad essere esercitate pariteticamente da entrambi i fratelli.

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati,assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto.

Si ribadisce, altresì, che resta impregiudicato, ai sensi dell’articolo 10-bis della Legge n. 212 del 2000, ogni potere di controllo dell’Amministrazione finanziaria volto a verificare se lo scenario delle operazioni descritto in istanza, per effetto di eventuali altri atti, fatti e/o negozi a esso collegati e non rappresentati dall’istante, possa condurre a identificare un diverso censurabile disegno abusivo.