Valutazione anti-abuso – Riorganizzazione societaria e accesso al regime della tassazione di gruppo – Articoli 117 e ss. del TUIR – Risposta n. 165 del 6 aprile 2022 dell’Agenzia delle Entrate

Agenzia delle Entrate – Risposta n. 165 del 6 aprile 2022

Valutazione anti-abuso – Riorganizzazione societaria e accesso al regime della tassazione di gruppo – Articoli 117 e ss. del TUIR

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, e’ stato esposto il seguente

QUESITO

 La società ALFA S.p.A. (di seguito, “ALFA” o “Istante”) presenta un’istanza di interpello c.d. antiabuso ex articolo 11, comma 1, lett. c), della legge 27 luglio 2000, n. 212 volta a conoscere il parere della scrivente in merito alla riconducibilità ad una fattispecie di abuso del diritto ex articolo 10-bis della citata legge n. 212, dell’esercizio dell’opzione per la tassazione di gruppo ex articolo 117 e ss. del Testo Unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917 (di seguito, “TUIR”), in seguito ad una riorganizzazione del gruppo cui appartiene, come di seguito meglio illustrato.

Nello specifico, ALFA è una compagnia di assicurazioni di diritto italiano autorizzata all’esercizio dei rami vita, interamente partecipata da BETA S.a.r.l. (di seguito, “BETA”), società a responsabilità limitata di diritto lussemburghese con capitale interamente detenuto da GAMMA S.C.A. (di seguito, “GAMMA”).

ALFA, soggetta alla vigilanza regolamentare dell’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni (“IVASS”), è la capogruppo del Gruppo Assicurativo Alfa (di seguito, il “Gruppo Alfa”) che comprende, inoltre, DELTA S.r.l. (di seguito, “DELTA”), società immobiliare interamente partecipata da ALFA, ed EPSILON S.r.l. (di seguito, “EPSILON”), società d’intermediazione assicurativa partecipata al 60,25% da ALFA ed attualmente in liquidazione volontaria.

Nell’istanza, viene riferito che tale configurazione del Gruppo Alfa è il risultato di un processo di riorganizzazione societaria, avviato nel corso dell’esercizio 2021, che ha comportato la realizzazione delle seguenti operazioni:

• la cessione della partecipazione totalitaria in ZETA p.A (di seguito, “ZETA”), unitamente alla controllata diretta ETA s.r.l. (di seguito, “ETA”), da parte di THETA S.r.l (di seguito, “THETA”) ad una compagnia di assicurazioni di diritto italiano appartenente a un altro gruppo assicurativo, perfezionatasi in data xx/xx/xxxx, a seguito del rilascio delle necessarie autorizzazioni da parte dell’Istituto di Vigilanza;
• la fusione per incorporazione transfrontaliera di THETA nella controllante non residente BETA, perfezionatasi in data xx/xx/xxxx, con retrodatazione degli effetti contabili dell’operazione al xx/xx/xxxx.

Secondo quanto rappresentato, il processo di riorganizzazione del Gruppo Alfa si concluderà nel corso dell’esercizio 2022 con la cessione a terzi dell’intero capitale sociale di ALFA nel presupposto dell’ottenimento delle necessarie autorizzazioni da parte dell’Istituto di Vigilanza.

L’Istante evidenzia, inoltre, di avere aderito, a decorrere dal periodo d’imposta 2016 e sino al 2020, in qualità di società consolidata, al regime di tassazione di gruppo di cui agli articoli 117 e ss. del TUIR, con l’allora controllante THETA nel ruolo di consolidante, e con DELTA (controllata al 29,355% da AV e per il restante 70,665% da AA), Assi 90 Roma (controllata al 60,25% da ALFA e per il restante 39,75% da ZETA), ZETA ed ETA (controllata al 100% da ZETA), in qualità di consolidate (di seguito, “Consolidato THETA”).

Il Consolidato THETA si è interrotto, con effetto 1° gennaio 20XX, a seguito del perfezionamento della predetta operazione di fusione per incorporazione della consolidante THETA nella società non residente BETA, ex articolo 124, comma 5, del TUIR, non essendo stata istituita in Italia una stabile organizzazione dell’incorporante nella quale far confluire il patrimonio dell’incorporata.

Ciò premesso, nell’ambito del nuovo assetto societario, ALFA evidenzia l’intenzione esercitare l’opzione, ai sensi dell’articolo 13 del decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 1° marzo 2018 (di seguito, “DM Attuativo”), per un nuovo consolidato fiscale, unitamente a DELTA e a EPSILON, in qualità di consolidate. La stessa ALFA rappresenta di non poter optare per il consolidato fiscale in qualità di consolidante poiché è priva del requisito del controllo nella società partecipata DELTA Roma sin dall’inizio del periodo di imposta 2021 ex articolo 120, comma 2, del TUIR. Al riguardo, infatti, ALFA precisa di detenere, all’inizio del periodo d’imposta 2021 (ossia, alla data del 1° gennaio 2021) solo il 29,335% del capitale sociale di DELTA e di aver acquisito la restante parte, ossia il 70,665%, solo successivamente (in data xx/xx/xxxx).

Pertanto, al fine di poter esercitare l’opzione per la tassazione di gruppo, ALFA sarà designata a svolgere il ruolo di consolidante dalla propria controllante non residente BETA nel rispetto delle condizioni e dei requisiti soggettivi contenuti nell’articolo 117, comma 2-bis, del TUIR in tema di consolidato orizzontale (c.d. ” consolidato tra sorelle“) e secondo le modalità stabilite dal Provvedimento dell’Agenzia delle Entrate del 6 novembre 2015. L’opzione per il nuovo consolidato fiscale consentirà ad ALFA – consolidante-designata – di compensare il proprio reddito imponibile con le perdite fiscali che si prevede saranno realizzate dalle consolidante, EPSILON e DELTA, nell’esercizio 2021.

Più in dettaglio, l’Istante evidenzia che:

1. EPSILON è in liquidazione sin dal 2018;
2. DELTA ha ceduto nel corso del 2021 l’ultimo immobile di sua proprietà realizzando con tale cessione una minusvalenza fiscalmente deducibile d’importo significativo, pari a Euro xxxxx, che concorrerà alla formazione di una perdita fiscale per il medesimo periodo d’imposta 2021 stimabile indicativamente in misura pari a Euro xxxxxx;
3. il termine di durata di DELTA è fissato al 31 dicembre 2021 per previsione Il decorso del termine è causa di scioglimento della società salvo l’assemblea non decida di prorogarne il termine di durata. Al verificarsi della causa di scioglimento per decorso del termine, DELTA sarà posta in liquidazione volontaria ai sensi degli artt. 2484 e segg. del Codice Civile. Il procedimento di liquidazione potrebbe concludersi nel corso dell’esercizio 2022 con conseguente estinzione della società nel medesimo periodo d’imposta;
4. il nuovo consolidato fiscale potrebbe interrompersi nel corso del 2022 per effetto della perdita del controllo delle suddette società (ALFA, DELTA ed EPSILON) da parte della designante BETA, a seguito della cessione a terzi della partecipazione totalitaria detenuta da BETE in ALFA.

Alla luce di quanto sopra, la Società chiede, ai sensi dell’articolo 11, comma 1, lettera c), della L. n. 212 del 2000, “di confermare che l’adesione al consolidato fiscale [ossia, al Nuovo Consolidato] a decorrere dal 2021 (…) non sia censurabile sotto il profilo dell’abuso del diritto ai sensi dell’art. 10-bis della Legge 27 luglio 2000, n. 212, ed ai fini IRES” (così pag. 6 dell’istanza).

SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE

 A parere dell’Istante, l’accesso al regime del consolidato fiscale da parte di ALFA, DELTA ed EPSILON per il triennio 2021-2023, nel contesto della riorganizzazione societaria del Gruppo sopra descritta, e il conseguente utilizzo in compensazione – da parte di ALFA – delle perdite fiscali prodotte da DELTA ed EPSILON nell’esercizio 2021 (anteriore a quello di probabile interruzione anticipata del suddetto consolidato fiscale), non integri una fattispecie di abuso del diritto ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212, non consentendo la realizzazione di alcun vantaggio fiscale indebito.

Con specifico riferimento all’elemento del vantaggio fiscale indebito, l’Istante ritiene che, mediante la nuova opzione per la tassazione di gruppo dall’esercizio 2021 sopra decritto, sarà ripristinata la situazione di compensazione intersoggettiva dei redditi imponibili suoi propri e delle società DELTA ed EPSILON, che ha già avuto luogo fino all’esercizio 2020 in vigenza del precedente consolidato fiscale, interrotto nel 2021 in conseguenza delle scelte di riorganizzazione societaria poste in essere a livello di Gruppo.

Tale obiettivo non dovrebbe essere considerato contrario alle finalità e ai principi dell’ordinamento tributario (e quindi “indebito”) non soltanto perché è stato perseguito attraverso una serie di atti legittimi previsti dalla normativa, ma in quanto ottenuto in virtù di un istituto fiscale – la tassazione consolidata – messo a disposizione del contribuente dallo stesso legislatore, istituto del quale la compensazione intersoggettiva di utili e perdite rappresenta uno degli elementi fisiologici e caratterizzanti.

L’Istante rileva, altresì, che non invalida tale conclusione il fatto che EPSILON sia stata posta in liquidazione dall’esercizio 2018, e che DELTA lo sarà anch’essa e che si estinguerà nel corso del 2022 (come conseguenza fisiologica del decorso del termine statutario fissato al 31 dicembre 2021), dal momento che la messa in stato di liquidazione volontaria di una società non costituisce né evento interruttivo della tassazione di gruppo (per espressa previsione normativa), né elemento di per sé ostativo ai fini dell’esercizio dell’opzione.

Parimenti, l’Istante ritiene che la probabile interruzione del consolidato nel corso del secondo esercizio dell’opzione (2022) non appare idonea a configurare indizio di abuso del diritto, essendo previsto dallo stesso ordinamento tributario – sulla base delle disposizioni di cui all’articolo 124 del TUIR e all’articolo 13 del DM Attuativo –  che in  caso di  interruzione della tassazione di  gruppo prima del compimento del triennio, l’opzione perde efficacia a decorrere dall’esercizio in cui si verifica la causa interruttiva (e non prima).

Alla luce di quanto sopra, la Società Istante ritiene che il vantaggio fiscale che può derivare in capo ad ALFA dalla compensazione – per l’esercizio 2021 – del proprio reddito imponibile con le perdite fiscali di DELTA ed EPSILON per effetto dell’adesione al Nuovo Consolidato fiscale per il triennio 2021-2023, rappresenti un fisiologico e quindi legittimo risparmio d’imposta promosso dal legislatore stesso, che non possa dunque essere qualificato come indebito.

PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE

 Occorre premettere che la presente richiesta di parere in esame ha come oggetto la (eventuale) riconducibilità, nel caso concreto, dell’esercizio dell’opzione per il Nuovo Consolidato ad una fattispecie di abuso del diritto in relazione (esclusivamente) alla disciplina del consolidato fiscale nazionale ex articoli 117 e ss. del TUIR.

Infatti, il quesito è sostanzialmente rivolto a sapere se le specifiche circostanze fattuali evidenziate nell’istanza (la designazione da parte della controllante-designante lussemburghese BETA, lo status delle consolidate, la probabile interruzione del consolidato a seguito della cessione di ALFA ad altro gruppo assicurativo nell’esercizio 2022), rendano l’esercizio dell’opzione per il Nuovo Consolidato da parte della consolidante-designata ALFA, unitamente alle consolidate DELTA ed EPSILON (entrambe in liquidazione ma già comprese nel Consolidato THETA) e l’applicazione del conseguente regime del c.d. “consolidato tra sorelle”, idonee a determinare il conseguimento di un vantaggio fiscale qualificabile come indebito e censurabile sotto il profilo dell’abuso del diritto.

Ciò posto, si rileva che ai sensi dell’articolo 10-bis, comma 1, della legge n. 212 del 2000, affinché un’operazione o una serie di operazioni possano essere considerate abusive, l’Amministrazione finanziaria deve identificare e provare il congiunto verificarsi di tre presupposti:

1. la realizzazione di un vantaggio fiscale “indebito“, costituito da “benefici anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario“;
2. l’assenza di “sostanza economica” dell’operazione o delle operazioni poste in essere consistenti in “fatti, atti e contratti, anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali“;
3. l’essenzialità del conseguimento di un “vantaggio fiscale“.

Il mancato riscontro di uno dei tre citati presupposti determina un giudizio di assenza di abusività.

Inoltre, col successivo comma 3 dell’articolo 10-bis citato, il legislatore ha chiarito espressamente che non possono comunque considerarsi abusive quelle operazioni che, pur presentando i tre elementi sopra indicati, siano giustificate da valide ragioni extra-fiscali non marginali (anche di ordine organizzativo o gestionale, rispondenti a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa o dell’attività professionale).

Tutto ciò premesso, di seguito si procederà prioritariamente alla verifica della sussistenza del primo elemento costitutivo dell’abuso del diritto (i.e., l’indebito vantaggio fiscale), in assenza del quale l’analisi in discorso dovrà considerarsi conclusa.

Laddove dovesse ravvisarsi, al contrario, un indebito vantaggio fiscale, si procederà a verificare le ulteriori condizioni applicative della disciplina anti abuso (ovverosia l’assenza della sostanza economica dell’operazione e l’essenzialità del vantaggio indebito). Solo in presenza di tutti gli elementi richiamati sub a), b) e c), si procederà all’analisi circa la fondatezza e la non marginalità delle ragioni extrafiscali dedotte.

Per le ragioni che si andranno ad esporre, si ritiene che l’adesione, dal 2021, al Nuovo Consolidato, la cui controllante-designante è BETA, da parte della consolidante-designata ALFA, insieme alle consolidate-controllate DELTA ed EPSILON, non costituisca un’operazione abusiva ai sensi del citato articolo 10-bis perché non consente la realizzazione di alcun vantaggio fiscale indebito in relazione ai profili rappresentati nell’istanza.

Va ricordato che, in generale, l’eventuale risparmio d’imposta derivante dall’accesso al consolidato fiscale nazionale ex articoli 117 e ss. del TUIR e, in particolare, dalla compensazione intersoggettiva dei redditi e delle perdite, non può considerarsi indebito in quanto trattasi di un vantaggio offerto dal sistema tributario e, quindi, non contrario ad esso.

In proposito, si deve evidenziare che la definizione dell’assetto partecipativo più idoneo ad accedere al regime della tassazione di gruppo non può ritenersi autonomamente un comportamento elusivo. Ciò è stato chiarito dalla scrivente in diversi documenti di prassi (cfr. le Circolari n. 53/E del 2004 e n. 10/E del 16 marzo 2005 e, da ultimo, la Risoluzione n. 40/E del 17 maggio 2018), laddove è stato sottolineato che, “ferma restando la possibilità di sindacare la elusività delle operazioni di riorganizzazione societaria sulla base di giudizi formulati in relazione all’esame specifico del singolo caso concreto e basati sulla valutazione dell’operazione posta in essere nel suo complesso, in linea di massima operazioni che comportino una modifica dei requisiti previsti per l’accesso al regime del consolidato fiscale, ivi incluse quelle relative alla modifica della struttura della catena societaria al fine di realizzare situazioni di controllo rilevante ai fini del consolidamento, non possono qualificarsi automaticamente come elusive“.

In linea di massima, dunque, il porre in essere operazioni volte ad approfittare di opportunità e di vantaggi (la tassazione consolidata di gruppo) messi a disposizione dall’ordinamento tributario non può configurare una fattispecie di abuso del diritto, laddove il loro conseguimento non sia contrario alla ratio delle norme tributarie che li prevedono o ai principi generali dell’ordinamento tributario.

In relazione al quesito posto e nel caso concreto, l’esercizio da parte di ALFA dell’opzione per il Nuovo Consolidato è reso possibile dalla designazione da parte della controllante estera BETA che ha incorporato la società THETA, mediante fusione transfrontaliera senza costituzione di stabile organizzazione perfezionatasi in data xx/xx/xxxx con retrodatazione degli effetti contabili al xx/xx/xxxx. L’esercizio di tale opzione appare rispettare le condizioni poste dall’articolo 117, comma 2-bis del TUIR – la cui ricorrenza e correttezza sono qui assunte acriticamente non essendo oggetto di alcuno specifico quesito.

Infatti, l’Istante sottolinea che BETA “soddisfa i requisiti di tipo soggettivo richiesti dalla normativa citata in capo al soggetto estero controllante ai fini di tale designazione, (…), priva di stabile organizzazione in Italia e con forma giuridica analoga a quella di una società a responsabilità limitata di diritto italiano. BETA risulta, inoltre, soddisfare il requisito oggettivo del controllo di cui all’articolo 120 del TUIR in quanto detiene, ininterrottamente, fin dall’inizio dell’esercizio 2021: – il controllo diretto e totalitario di ALFA;

5 – il controllo indiretto di EPSILON mediante la propria controllata ALFA che ne detiene il controllo al 60,25%;- il controllo indiretto e totalitario di DELTA mediante le proprie controllate ALFA ed ZETA che ne hanno detenuto, rispettivamente, il 29,335% e il 70,665% fino al 14 febbraio 2021 e, successivamente, mediante la controllata ALFA che è socio unico di DELTA dal 15 febbraio 2021“. Inoltre, “Tale designazione dovrà perfezionarsi entro il 30 novembre 2021 secondo le modalità stabilite nel Provvedimento [del Direttore] dell’Agenzia delle Entrate del 6 novembre 2015” (così, pag. 4 dell’istanza).

Dalla descrizione dei fatti contenuti nell’istanza, emerge come la scelta di optare per un Nuovo Consolidato anche per il periodo 2021-2023, a seguito dell’interruzione del Consolidato THETA (in vigore fino al 2020) da parte sostanzialmente degli stessi soggetti (ad eccezione di THETA già consolidante nel Consolidato THETA, incorporata dalla designate-controllante non residente BETA nell’ambito del Nuovo Consolidato, nonché di ZETA ceduta nel corso del 2021 unitamente alla sua controllata diretta ETA) e con la “consapevolezza” della possibile interruzione di tale Nuovo Consolidato già a decorrere dal 2022, non comporti il conseguimento di alcun vantaggio fiscale (individuabile nella compensazione dei redditi/perdite nell’ambito del regime del consolidato e, nello specifico, di quello “tra sorelle”) contrario alla ratio degli articoli 117 e ss. del TUIR o dei principi dell’ordinamento tributario, stante la rilevata identità tra i soggetti coinvolti nel perimetro del Consolidato THETA, interrotto con effetti dal 1° gennaio 2021, e del Nuovo Consolidato, decorrente dalla medesima data.

Tale giudizio non muta per il fatto che, già dal momento dell’esercizio della loro opzione per il Nuovo Consolidato, le società consolidate-controllate DELTA ed EPSILON, da un lato, erano entrambe in uno stato di liquidazione e, da un lato, erano destinate a produrre, per effetto della liquidazione del loro patrimonio, solo minusvalenze interamente deducibili.

In proposito, va evidenziato che, in generale, non si ravvisa nell’ambito della disciplina del consolidato fiscale nazionale alcuna specifica norma o principio secondo il quale sia precluso l’esercizio dell’opzione per il consolidato fiscale nazionale ad un soggetto in liquidazione o che potrebbe sciogliersi e/o essere ceduto nell’esercizio successivo a quello dell’opzione o, più in generale, non è ostativa all’esercizio dell’opzione per il consolidato l’ipotesi di ‘imminenti’ cause di interruzioni (ciò nel presupposto che al momento dell’esercizio dell’opzione sussistano e, successivamente, permangano i requisiti richiesti dagli articoli 117 e ss. del TUIR).

Nello specifico, la circostanza che i soggetti consolidati “apporteranno” solo perdite alla fiscal unit durante la loro permanenza all’interno del perimetro di consolidamento non comporta il conseguimento di un vantaggio fiscale qualificabile come indebito poiché, nel caso in esame, il Nuovo Consolidato rappresenta esclusivamente l'”ultimo atto” del consolidamento dei risultati fiscali delle società già appartenenti al medesimo gruppo (ed aventi i requisiti richiesti dagli articoli 117 e 120 del TUIR).

Sulla base di quanto sopra argomentato e nel presupposto che le società del Gruppo Alfa pongano in essere le operazioni così come rappresentate, si ritiene che non integri un vantaggio fiscale indebito l’esercizio dell’opzione per l’accesso al consolidato fiscale con l’effetto che, ai fini dell’IRES, sarà consentita la “somma” tra la base imponibile della società ALFA con quelle delle altre società incorporate DELTA ed EPSILON relative all’esercizio 2021. Circostanza, come già detto, che si è verificata sino all’esercizio 2020, per effetto della partecipazione dei medesimi soggetti ad un diverso consolidato fiscale (i.e. il Consolidato THETA).

Il presente parere viene reso sulla base dei fatti, dei dati e degli elementi prima esaminati, assunti acriticamente così come esposti nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta realizzazione. Si ribadisce, in particolare, che resta impregiudicato, ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, ogni potere di controllo dell’Amministrazione Finanziaria volto a verificare se l’intera operazione descritta nell’interpello ed eventuali altri atti, fatti o negozi ad essa collegati e non rappresentati dall’Istante si inseriscano in un più ampio disegno abusivo, pertanto, censurabile.