Valutazione anti-abuso scissione parziale non proporzionale – Articolo 173 del TUIR di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 – Risposta 05 marzo 2021, n. 155 dell’Agenzia delle Entrate

Articolo 173 del TUIR di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917. Valutazione anti-abuso scissione parziale non proporzionale

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

Gli istanti – ALFA S.R.L. (“Alfa”), BETA S.P.A. (“Beta”), GAMMA S.P.A. (“Gamma”), Tizio, Caia, Sempronia, Mevia, Filano, Calpurnio – riferiscono che Alfa:

– svolge, quali attività prevalenti, la detenzione di partecipazioni sociali (holding di partecipazioni) e la locazione di beni immobili;

– detiene partecipazioni di controllo rappresentative del … per cento del capitale di Beta e del … per cento del capitale di Gamma, nonché alcuni immobili strumentali per natura, locati alle suddette società operative;

Il capitale sociale di Alfa risulta suddiviso tra i signori:

– Tizio, titolare in piena proprietà di quota pari al … per cento, oltre al diritto di usufrutto su di una quota corrispondente al … per cento;

– Caia, moglie di Tizio, titolare del diritto di usufrutto su di una quota corrispondente al … per cento;

– Sempronia, figlia di Tizio e Caia, titolare della nuda proprietà su di una quota corrispondente al … per cento;

– Mevia, figlia di Tizio e Caia, titolare della nuda proprietà su di una quota corrispondente al … per cento;

– Filano, figlio di Tizio e Caia, titolare della nuda proprietà su di una quota pari al … per cento;

– Calpurnio, figlio di Tizio e Caia, titolare della nuda proprietà su di una quota anch’essa corrispondente al … per cento.

Secondo quanto riferito in sede di regolarizzazione dell’istanza, nessun socio della società scindenda è (ante scissione) anche socio delle due società beneficiarie della prospettata scissione, le quali risultano invece partecipate, oltre che dalla scindenda, anche da taluni soci di minoranza persone fisiche (diversi dai soci della scindenda): tali soci non sarebbero «nemmeno astrattamente» interessati dalle eventuali valutazioni antiabuso.

In data …, rappresentano gli istanti, è stato approvato il progetto di scissione, totale e di tipo asimmetrico, di Alfa nelle beneficiarie Beta e Gamma, già controllate dalla società scindenda. Le delibere di approvazione del progetto di scissione sono state assunte dai soci delle società coinvolte nella prospettata operazione di scissione il … .

Tuttavia, secondo quanto rappresentato, la stipula dell’atto di scissione risulta condizionata e subordinata all’esito favorevole dell’interpello de quo.

L’operazione di scissione prospettata si configura come totale, in quanto avente per oggetto l’intero patrimonio della scissa, che verrebbe attribuito alle società beneficiarie. Inoltre, gli istanti sottolineano che trattasi di scissione:

– (parzialmente) asimmetrica, nel senso che, a seguito del perfezionamento dell’operazione, a taluni soci della società non verrebbe attribuita alcuna partecipazione nella beneficiaria Beta, bensì una corrispondente e proporzionale maggiore partecipazione (in termini di valori economici) al capitale dell’altra beneficiaria Gamma, e viceversa. Più in particolare, alla socia Mevia verrebbero attribuite esclusivamente azioni della società beneficiaria Gamma, mentre alla socia Sempronia verrebbero attribuite esclusivamente azioni della società beneficiaria Beta.

Per tutti gli altri soci / usufruttuari di Alfa, invece, l’attribuzione delle azioni delle beneficiarie (ovvero dei diritti di usufrutto sulle stesse) per effetto del perfezionamento della prospettata operazione di scissione seguirebbe un criterio di proporzionalità;

– “inversa”, in quanto avente per oggetto anche le partecipazioni detenute dalla scissa nelle società beneficiarie che, sino all’efficacia giuridica della prospettata operazione di scissione, risultano da questa controllate, ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1), del codice civile.

Gli istanti riferiscono che, in ragione dei valori economici delle società coinvolte (come risultante da perizie di stima al 31 dicembre 2019, allegate all’istanza), è stato pattuito un concambio tale per cui i soci di Alfa (scindenda), nonché i soci di minoranza delle due beneficiarie Beta e Gamma, in seguito alla scissione, riceverebbero azioni delle beneficiarie (ovvero diritti di usufrutto sulle stesse) con il medesimo valore economico delle partecipazioni (ovvero dei diritti di usufrutto gravanti sulle stesse) che detenevano antecedentemente all’operazione, senza necessità di procedere a conguagli in denaro tra i soci (la suddivisione del capitale delle due beneficiarie tra i soci viene dettagliatamente individuata in istanza con l’ausilio di alcune tabelle riepilogative).

Con documentazione integrativa presentata in data … gli istanti hanno prodotto la perizia di stima immobiliare relativa ai fabbricati strumentali di proprietà di Alfa ed un prospetto contenente i valori degli elementi patrimoniali della scindenda che verranno assegnati alle beneficiarie, precisando che i maggiori valori economici (rispetto a quelli contabili) degli elementi patrimoniali della scindenda sono stati attribuiti esclusivamente in relazione ai suddetti fabbricati strumentali e alle partecipazioni detenute in Beta e Gamma, coerentemente con le valutazioni emergenti dalle relative perizie di stima.

In seguito alla scissione, le partecipazioni nelle due beneficiarie detenute in nuda proprietà da Mevia, Sempronia, Filano e Calpurnio sarebbero gravate dall’usufrutto detenuto dai coniugi Tizio e Caia, da ripartirsi tra loro sulla base del medesimo rapporto con il quale era tra loro ripartito il diritto di usufrutto gravante sulle quote di Alfa ante scissione.

In occasione dell’eventuale stipula dell’atto di scissione, entrambe le società beneficiarie procederebbero a un aumento gratuito del capitale sociale sino all’importo di euro … ciascuna, mediante imputazione a capitale sociale della riserva straordinaria.

La prospettata scissione avrà efficacia giuridica a decorrere dal primo giorno del mese immediatamente successivo a quello di ultima iscrizione dell’atto di scissione, mentre ai fini reddituali, contabili, fiscali e di partecipazione agli utili, i relativi effetti verranno retrodatati all’inizio dell’esercizio / periodo di imposta in corso alla data di effetto giuridico.

Per effetto della scissione il patrimonio netto contabile di Alfa (euro … al 31 dicembre 2019) verrebbe attribuito alle società beneficiarie come segue:

– per euro … a Beta;

– per euro … a Gamma.

Per effetto della scissione Beta andrebbe a registrare:

– un disavanzo da annullamento pari ad euro …, da iscrivere nell’attivo dello stato patrimoniale della beneficiaria (quale maggior valore degli immobili ovvero a titolo di avviamento), privo di riconoscimento ai fini fiscali;

– un aumento di capitale a servizio del concambio pari a euro …;

– un avanzo da concambio pari a euro ….

Sempre per effetto della scissione, Gamma andrebbe a registrare:

– un disavanzo da annullamento pari ad euro …, che verrebbe iscritto nell’attivo dello stato patrimoniale della beneficiaria (quale maggior valore degli immobili ovvero a titolo di avviamento), privo di riconoscimento ai fini fiscali;

– un aumento di capitale a servizio del concambio pari ad euro …;

– un avanzo da concambio pari ad euro ….

Le riserve di rivalutazione iscritte nel patrimonio netto di Alfa al 31 dicembre 2019 (complessivamente pari ad euro …) non risultano in regime di sospensione di imposta, essendo state originate da rivalutazioni di beni immobili prive di riconoscimento fiscale (effettuate, quindi, esclusivamente a fini civilistici); dette riserve pertanto non verranno ricostituite in capo alle società beneficiarie.

All’aumento di capitale a servizio del concambio e all’avanzo iscritto da ciascuna società beneficiaria verrà attribuita la medesima natura fiscale (in termini di riserve di utile o di capitale) che era proporzionalmente attribuita al patrimonio netto della scindenda Alfa.

Le perdite fiscali, le eccedenze di interessi passivi temporaneamente indeducibili ai sensi dell’articolo 96 del TUIR, nonché le eccedenze di ACE non ancora dedotte nella determinazione del reddito imponibile di Alfa (scindenda), e/o delle società beneficiarie, eventualmente riportabili dalle predette società alla data di efficacia giuridica della scissione, verranno attribuite alle società beneficiarie della scissione solo qualora siano verificate le condizioni richieste dalla disciplina antielusiva specifica prevista dall’articolo 172, comma 7, del TUIR (richiamato dall’art. 173, comma 10, del TUIR), salva la facoltà di presentare apposita istanza di interpello disapplicativo.

In sede di documentazione integrativa, gli istanti hanno ulteriormente precisato che:

– «nessuna delle società beneficiarie fruisce o potrà fruire, in esito all’operazione, di regimi di tassazione agevolati ai fini dell’IRES, dell’IRAP, ovvero dell’IVA»;

– «il valore complessivo delle azioni delle beneficiarie che ogni socio di ALFA riceverà per effetto della scissione corrisponde al valore delle azioni della scissa rispettivamente detenute ante scissione e che non sono previsti eventuali ristori a favore di uno o più soci»;

– «nessun bene sociale della scissa e delle beneficiarie resterà inutilizzato, sarà riservato al godimento personale o familiare dei soci o, comunque, sarà destinato a finalità estranee all’esercizio d’impresa»;

– non sussistono «presupposti, in capo alle società beneficiarie, per la rettifica della detrazione IVA di cui all’articolo 19-bis2 del d.P.R. n. 633 del 1972, […] in quanto: – le beneficiarie Beta S.p.a. e Gamma S.p.a. non scontano limitazioni alla detrazione dell’IVA […]; – la scindenda Alfa s.r.l. non possiede immobili o altri beni strumentali ammortizzabili, per i quali l’IVA sia stata detratta solo parzialmente, che confluirebbero nel patrimonio delle società beneficiarie per effetto della prospettata scissione durante il c.d. “periodo di osservazione”»;

– «nessuna delle persone fisiche istanti [..] ha provveduto a rivalutare le partecipazioni detenute in Alfa s.r.l. né – ad oggi – ha ipotizzato di procedere in tal senso in futuro» Analoga affermazione è resa in relazione alle società istanti, con la precisazione che Beta e Gamma «non intendono nemmeno “optare per la disciplina di cui all’art. 173, comma 15-bis, del TUIR, né per quella prevista dal D.L. 29 novembre 2008, n. 185″al fine di dare riconoscimento fiscale agli eventuali disavanzi da annullamento iscritti per effetto dell’operazione. [..]si riservano, tuttavia, di valutare a decorrere dal periodo di imposta 2021, se aderire o meno a eventuali leggi di rivalutazione, con rilevanza ai fini fiscali, che siano introdotte nel nostro ordinamento tributario successivamente alla data di approvazione del progetto di scissione».

Quanto alle ragioni sottostanti alla prospettata riorganizzazione, gli istanti riferiscono che, con la medesima, si intenderebbe:

– attribuire alle società beneficiarie, tra gli altri, gli immobili strumentali già loro concessi in locazione e le attrezzature di cui già fanno uso, risolvendo così una dicotomia imprenditorialmente non più efficiente;

– creare i presupposti affinché i componenti di seconda generazione della famiglia possano proseguire il proprio impegno imprenditoriale e comunque mantenere la propria presenza nelle sole aziende di relativo interesse.

In proposito, in sede di documentazione integrativa è stato precisato che il socio Calpurnio (il più giovane della compagine) aveva valutato la possibilità di cedere la partecipazione detenuta in Alfa, senza però addivenire ad un accordo con gli altri soci.

Tale possibilità era stata, pertanto, accantonata e il medesimo Calpurnio ha poi votato favorevolmente in merito all’odierno progetto di riorganizzazione, «ma si riserva di valutare in futuro la possibilità di cedere entrambe le partecipazioni nelle società beneficiarie […] agli altri soci delle stesse che decideranno di acquistarle […] e quindi anche di rivalutare preventivamente le partecipazioni detenute».

Alla luce di quanto rappresentato, gli interpellanti chiedono il parere dell’Amministrazione finanziaria in merito alla presenza, nel caso concreto, di profili di abuso del diritto ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212, con riferimento alle imposte sui redditi, all’IVA, agli obblighi dei sostituti di imposta e alle imposte indirette gravanti sui trasferimenti di aziende e di singoli beni (imposta di registro; imposte ipotecaria e catastale).

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

Ad avviso degli istanti, la riorganizzazione oggetto dell’interpello non ricade nel campo di applicazione dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, in quanto non finalizzata al conseguimento di alcun indebito vantaggio fiscale.

In particolare, sottolineano gli istanti, l’operazione è volta a creare i presupposti per un «passaggio generazionale» da attuarsi con modi e tempi da definire, «verosimilmente mediante la stipula di patti di famiglia (la cui eventuale stipulazione esula dall’oggetto della presente istanza di interpello)».

Inoltre, l’operazione illustrata «risponde unicamente a ragioni di ordine riorganizzativo e gestionale» e «non è in alcun modo preordinata a successivi atti aventi contenuto realizzativo, né in capo alla società scissa […], che cesserà di esistere per effetto dell’operazione, né in capo alle società beneficiarie, né in capo ai relativi soci, né risulta finalizzata alla creazione di soggetti giuridici che non svolgono un’effettiva attività d’impresa o […] in breve termine […] destinati a una liquidazione volontaria».

Peraltro, evidenziano gli istanti, l’operazione «non risulta nemmeno finalizzata a evitare il prelievo impositivo gravante sulle plusvalenze latenti del compendio patrimoniale scisso, in quanto […] i compendi scissi sarebbero destinati a confluire nelle beneficiarie operative allo scopo di consentire alle stesse di proseguire l’attività d’impresa già dalle stesse esercitata in modo più autonomo ed efficiente rispetto al passato, nonché di perseguire una definitiva riorganizzazione aziendale, oltre che degli assetti proprietari, finalizzata all’effettiva prosecuzione di un’attività d’impresa da parte di ciascuna società beneficiaria, nell’ottica di un prossimo passaggio generazionale».

Da ultimo, in sede di documentazione integrativa gli istanti – con riferimento alla sopra prospettata eventuale futura cessione, da parte del socio Calpurnio e a favore degli altri soci, delle partecipazioni nelle beneficiarie che lo stesso riceverà per effetto della scissione in parola – evidenziano che tale eventualità, anche ove si verificasse, non potrebbe in alcun modo connotare come abusiva la riorganizzazione, «non avendo alcun impatto sui valori economici delle partecipazioni nelle beneficiarie ottenute dai soci della scindenda per effetto dell’operazione che […] coincidono con il valore economico delle partecipazioni detenute dai medesimi soci ante- scissione, ovvero sul concambio pattuito. Inoltre, […] Calpurnio (così come qualsiasi altro socio della scindenda Alfa s.r.l.) attualmente (ante-scissione) detiene già una partecipazione sociale (bene “di secondo grado”) che, per effetto della prospettata operazione, potrebbe al più “sostituire” con altri due “beni di secondo grado” (ovverosia le partecipazioni nelle due beneficiarie della scissione), soggetti al medesimo regime impositivo in ipotesi di futura cessione (capital gain)».

Nella medesima documentazione integrativa, inoltre, si chiarisce come il carattere di asimmetricità dell’operazione, relativo alle posizioni delle socie Mevia e Sempronia, sia finalizzato a porre le basi per il futuro passaggio generazionale.

Sarebbe, infatti, allo studio la stipula di patti di famiglia (che come sopra evidenziato non forma oggetto dell’istanza) in cui si prevedrà di attribuire le partecipazioni che saranno detenute da Tizio nelle beneficiarie post scissione alle figlie Mevia (per quanto riguarda Gamma) e Sempronia (per quanto riguarda Beta). In tal modo, ognuna delle due sorelle “concentrerà” ulteriormente la propria partecipazione nella società a cui intende dedicarsi. Nell’occasione, «è verosimile e del tutto fisiologico che i signori Tizio e Caia decidano di effettuare contestualmente ulteriori trasferimenti a titolo gratuito (donazioni), di beni o somme di denaro dagli stessi detenuti a titolo personale, proprio al fine di tacitare i legittimari non beneficiati dagli eventuali patti di famiglia […], senza che questi eventuali trasferimenti a titolo gratuito abbiano avuto, o possano avere, alcun impatto sui valori economici delle partecipazioni concambiate da ciascun socio per effetto della prospettata scissione».

Per quanto esposto, gli interpellanti chiedono conferma che la riorganizzazione in esame non presenta caratteri di abuso del diritto.

Parere dell’Agenzia delle entrate

Per le ragioni che si andranno ad esporre, si ritiene che l’operazione di scissione in esame non costituisca un’operazione abusiva ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212, non consentendo la realizzazione di alcun vantaggio fiscale indebito.

Si rappresenta, innanzitutto, che, per richiedere il parere dell’Agenzia delle entrate in ordine all’abusività di una determinata operazione o fattispecie, le istanze di interpello, come specificato con la circolare n. 9/E del 1° aprile 2016, debbono – fra l’altro – indicare:

– il settore impositivo rispetto al quale l’operazione pone il dubbio applicativo;

– le puntuali norme di riferimento, comprese quelle passibili di una contestazione in termini di abuso del diritto con riferimento all’operazione rappresentata.

Nel caso in esame, gli istanti hanno richiesto il parere dell’Agenzia delle entrate in relazione ai comparti delle imposte dirette e indirette.

Con riferimento al comparto delle imposte dirette, si osserva quanto segue. In via preliminare, si evidenzia che esulano dall’analisi della presente istanza di interpello la corretta determinazione e quantificazione delle poste contabili e dei valori fiscali ed economici indicati dagli istanti, nonché ogni considerazione circa gli eventuali futuri patti di famiglia che saranno stipulati, restando impregiudicato qualsiasi potere di controllo da parte dell’Amministrazione finanziaria in merito. La fattispecie oggetto dell’esame antiabuso consta della scissione totale di Alfa s.r.l. (holding della famiglia …, la quale controlla le due società beneficiarie e detiene gli immobili strumentali in cui le stesse esercitano le rispettive attività) a favore delle controllate operative Beta s.p.a. e Gamma s.p.a., ad ognuna delle quali saranno assegnati, tra gli altri, gli immobili strumentali già condotti in locazione e le attrezzature di cui fanno già uso.

Per effetto della scissione, gli attuali soci di Alfa, cioè i coniugi Tizio e Caia e i loro quattro figli, riceveranno partecipazioni nelle beneficiarie in misura proporzionale alle quote detenute (in piena proprietà, nuda proprietà o usufrutto) nella scissa, salvo che per le socie Mevia e Sempronia, per le quali la scissione avrà carattere asimmetrico. Difatti, Mevia riceverà unicamente partecipazioni in Gamma, mentre Sempronia riceverà unicamente partecipazioni in Beta.

In linea di principio, l’operazione di scissione ai sensi dell’articolo 173 del TUIR è fiscalmente neutrale e il passaggio del patrimonio della società scissa a una o più società beneficiarie – che non usufruiscano di un sistema di tassazione agevolato – non determina la fuoriuscita degli elementi trasferiti dal regime ordinario d’impresa. I plusvalori relativi ai componenti patrimoniali trasferiti dalla scissa alle società beneficiarie, mantenuti provvisoriamente latenti con l’operazione in argomento, concorreranno alla formazione del reddito secondo le ordinarie regole impositive vigenti nel momento in cui i beni fuoriusciranno dalla cerchia dei beni relativi all’impresa, ossia, verranno ceduti a titolo oneroso, diverranno oggetto di risarcimento (anche in forma assicurativa) per la loro perdita o danneggiamento, verranno assegnati ai soci, ovvero destinati a finalità estranee all’esercizio dell’impresa.

Sulla base delle dichiarazioni effettuate nell’istanza di interpello e nella documentazione integrativa prodotta, si ritiene che l’operazione di scissione totale non proporzionale in esame non comporti il conseguimento di alcun vantaggio fiscale indebito, risultando atto fisiologico alla riorganizzazione delle attività facenti capo alla famiglia …, anche in vista del futuro inevitabile passaggio generazionale.

Tale soluzione presuppone, tuttavia, che l’operazione di scissione sia effettuata nel rispetto delle prescrizioni normative contenute nell’articolo 173 del TUIR (anche in relazione al rinvio ivi contenuto ai commi 5 e 6 dell’articolo 172) e delle ulteriori disposizioni contenute nel TUIR destinate a disciplinare la fiscalità dei soci.

In relazione al comparto delle imposte indirette, l’operazione di scissione non consente di conseguire un vantaggio fiscale indebito per le medesime ragioni esposte ai fini delle imposte sui redditi; si fa comunque presente che:

– ai fini dell’IVA, all’operazione di scissione si applicano l’articolo 2, comma 3, lettera f), del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633 e l’articolo 19-bis2, comma 7, del medesimo d.P.R. n. 633 del 1972, il quale prevede che le società beneficiarie della scissione effettuino la rettifica della detrazione IVA, qualora sussistano i presupposti richiamati dai commi precedenti dello stesso articolo 19-bis2. Nel caso di specie, tuttavia, l’istante in sede di documentazione integrativa ha dichiarato che non sussistono i presupposti per la rettifica;

– ai fini delle imposte di registro le operazioni di scissione societaria, così come quella oggetto di esame, sono sottoposte a registrazione, ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lettera b), della tariffa, parte prima, allegata al Testo unico dell’imposta di Registro di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, con applicazione dell’imposta nella misura fissa di Euro 200;

– ai fini delle imposte ipotecarie e catastali si ritengono applicabili l’articolo 4 della Tariffa, allegata al d.lgs. 31 ottobre 1990, n. 347 e l’articolo 10, comma 2, dello stesso d.lgs., in base ai quali sono soggetti ad imposta nella misura fissa di 200 euro «gli atti di fusione o di scissione di società di qualunque tipo».

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto.

Si ribadisce, altresì, che resta impregiudicato, ai sensi dell’articolo 10-bis della Legge n. 212 del 2000, ogni potere di controllo dell’Amministrazione finanziaria volto a verificare se lo scenario delle operazioni descritto in istanza, per effetto di eventuali altri atti, fatti e/o negozi a esso collegati e non rappresentati dagli istanti, possa condurre a identificare un diverso censurabile disegno abusivo.