Valutazione antiabuso ex articolo 10-bis della l. 212 del 2000 di un’operazione di divisione ereditaria seguita da scissione parziale asimmetrica non proporzionale – art. 173 TUIR – Risposta 25 agosto 2021, n. 555 dell’Agenzia delle Entrate

Articolo 11, comma 1, lett. c), legge 27 luglio 2000, n. 212 – Valutazione antiabuso ex articolo 10-bis della l. 212 del 2000 di un’operazione di divisione ereditaria seguita da scissione parziale asimmetrica non proporzionale – art. 173 TUIR

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

L’Istante (di seguito, socio A) è socio della società agricola unipersonale ALFA S.r.l., esercente attività agricola ed immobiliare attraverso il proprio patrimonio composto da terreni, da un’area edificabile (di seguito “area edificabile”), da altri beni immobili nonché da una partecipazione di controllo detenuta nella società agricola GAMMA S.a.s.

Fino al momento del decesso, avvenuto nel 2016, ALFA S.r.l. era interamente detenuta dalla madre.

Per effetto della successione, la quota totalitaria di partecipazione nella società ALFA S.r.l. è stata trasferita come unica quota indivisa – unitamente ad alcuni ulteriori beni immobili in precedenza detenuti direttamente dalla de cuius – ai tre eredi figli soci A, B e C.

Le diverse attitudini lavorative, idee imprenditoriali dei tre comunisti, nonché un’emergente incompatibilità caratteriale accresciuta per effetto della forzata contitolarità della quota hanno condotto i tre fratelli a progettare un’operazione di divisione globale del patrimonio ereditario comune seguita dalla scissione parziale asimmetrica non proporzionale di ALFA S.r.l. in favore di una società a responsabilità limitata unipersonale di nuova costituzione, BETA S.r.l. In esito alla scissione i soci B ed A avranno ognuno una partecipazione totalitaria rispettivamente, nella società scissa unipersonale e nella società beneficiaria unipersonale BETA S.r.l.

Relativamente alla prima delle operazioni prospettate (scissione), i tre fratelli hanno raggiunto un accordo di massima di divisione (prodotto in bozza in sede di integrazione documentale).

L’accordo prevede lo scioglimento della comunione ereditaria (comprensiva delle quote rappresentative dell’intero capitale sociale di ALFA S.r.l. unipersonale) mediante la formazione di tre lotti di beni da assegnare ai tre eredi soci A, B e C, e, atteso il diverso valore dei beni oggetto di assegnazione, il pagamento di un conguaglio in denaro da parte del socio B in favore del socio C.

Per effetto di tale accordo la comunione ereditaria tra i figli soci A, B e C verrebbe suddivisa assegnando le quote di ALFA S.r.l. ai soci A e B, nella misura rispettivamente del 51,50% e 48,50%.

L’Istante evidenzia che il socio C, residente all’estero sin dal 1988, non intende essere coinvolto nella società, mentre il socio B è da tempo attivo quale imprenditore nel settore agricolo e particolarmente interessato alla porzione di patrimonio ereditario afferente tale attività, a differenza delle sorelle. La divisione è stata pertanto configurata in modo tale da assegnare a ciascun comunista i beni che allo stesso maggiormente interessano. Segnatamente:

– il socio C, residente all’estero, sarà destinatario di due beni immobili, uno abitativo ed uno a destinazione commerciale ed uso ufficio che continuerà ad essere locato a soggetti terzi (beni indicati nella bozza di accordo di massima, non riconducibili all’azienda agricola);

– il socio B sarà destinatario del 48,50% di quote di ALFA S.r.l., di due beni immobili (beni indicati nella bozza di accordo di massima, non riconducibili all’azienda agricola), e di una partecipazione rappresentativa dell’intero capitale sociale della società DELTA S.r.l., società esercente attività di locazione immobiliare di beni propri;

– il socio A sarà destinatario del 51,50% di quote di ALFA S.r.l. e di un credito vantato dalla de cuius verso la società ALFA S.r.l. unipersonale caduto in successione. L’istante evidenzia che la diversa percentuale delle quote assegnate tra i soci A (51,50%) e B (48,50%) non è frutto di una scelta discrezionale, ma delle circostanze dovute:

– al maggior valore che il socio B riceverebbe dall’attribuzione degli ulteriori beni (incluso un terreno agricolo) facenti capo alla comunione ereditaria rispetto alle quote di ALFA S.r.l.;

– dall’impegno del socio B a corrispondere al socio C residente all’estero un conguaglio in denaro, rispetto al maggior numero di beni immobili siti in Italia.

L’assegnazione delle partecipazioni nella descritta misura ed il pagamento del conguaglio avranno quale effetto quello di attribuire un valore analogo alle quote destinate a ciascun erede.

Riguardo alla scissione parziale asimmetrica, l’operazione avverrà in regime di neutralità e senza beneficiare di rivalutazioni di beni. Per effetto di essa il socio B resterà unico socio della società scissa mentre il socio A sarà unica socia della beneficiaria BETA S.r.l. Non sono previsti conguagli in denaro. Il rapporto di concambio sarà determinato in considerazione del valore economico dei patrimoni netti rettificati dei rami aziendali oggetto dell’operazione, (rappresentati, al 31/12/2020, nell’allegato E alla documentazione integrativa presentata) e sarà avvalorato dalla relazione di un esperto ai sensi dell’articolo 2501-sexies c.c. La ripartizione degli asset tra società scissa e beneficiaria a valore di mercato è riepilogata in un prospetto aggiornato al 31/12/2020 (allegato E). L’Istante precisa che, in ogni caso, ferme restando la ripartizione rappresentata tra scissa e beneficiaria dei beni immobili e la partecipazione nella società GAMMA S.a.s. (che rimane nella scissa), le attività e passività diverse da tali asset saranno attribuite alla scissa o alla beneficiaria in modo tale garantire che il rapporto tra i valori economici delle quote ricevute dai due soci A e B rifletta il relativo rapporto tra i valori nominali delle quote, e pertanto, la congruità del rapporto di cambio.

Realizzata la scissione le società scissa e beneficiaria continueranno ad applicare il regime IRES ordinario delle società di capitali in relazione alle attività da ciascuna di esse svolta per la parte riferita agli asset conseguiti per mezzo della scissione. Nel dettaglio, la società scissa eserciterà attività di gestione immobiliare e l’attività agricola anche attraverso la partecipata GAMMA S.a.s, mentre la beneficiaria BETA S.r.l. eserciterà l’attività di gestione immobiliare e valorizzazione dell’area edificabile attribuita con la scissione (che potrebbe essere edificata o ceduta a terzi), con abbandono dell’attività agricola cui il socio non è interessato. Si fa presente che i soci A e B non cederanno le proprie partecipazioni nella scissa e nella beneficiaria.

Tutto ciò premesso, l’Istante chiede un parere in ordine all’abusività ex art. 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212 ed ai fini IRES ed IRPEF del progetto di riorganizzazione societaria prospettato.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L’istante ritiene che l’operazione di divisione della quota di partecipazione indivisa nella società agricola ALFA S.r.l., seguita dalla scissione parziale asimmetrica non proporzionale di detta società a favore della beneficiaria BETA S.r.l. non integri una fattispecie di abuso del diritto.

Quanto alla scissione, essa non è di per sé elusiva, anche se non proporzionale, ed anche se ha ad oggetto un ramo immobiliare. L’operazione non è diretta a sottrarre beni al regime proprio di impresa né alla costituzione di società “contenitore” strumentali all’alienazione indiretta – attraverso la cessione delle partecipazioni della società beneficiaria – di un ramo aziendale, al fine di fruire del più tenue regime fiscale previsto per le cessioni di partecipazioni. La non proporzionalità della scissione costituisce al tempo stesso scelta obbligata che prescinde da valutazioni di carattere fiscale.

L’operazione non è priva di sostanza economica e si configura come una pura riorganizzazione dell’assetto societario, posto che la situazione che verrà a formarsi per effetto della divisione ereditaria e della successiva scissione è radicalmente diversa da quella iniziale. Verrà infatti meno la comunione ereditaria, sarà costituita una nuova società e la società ALFA S.r.l. scorporerà alcuni immobili, fra i quali una grande area fabbricabile, riducendo il proprio patrimonio e concentrandosi sull’esercizio dell’attività agricola e sulla gestione di alcuni immobili strumentali. La società beneficiaria svolgerà viceversa attività di gestione immobiliare senza proseguire l’attività agricola. La titolarità esclusiva delle partecipazioni detenute nella scissa e nella beneficiaria in capo – rispettivamente – ai soci B ed A consentirà ad ognuno di essi la definizione di autonome scelte imprenditoriali.

L’operazione non è del pari diretta a conseguire vantaggi fiscali indebiti, attesa l’irrilevanza reddituale della divisione (la quale sconterà l’imposta di registro, che verrà applicata altresì sul conguaglio) e la neutralità fiscale della scissione, che avverrà in continuità di valori fiscali e senza optare per rivalutazioni assoggettate ad imposta sostitutiva. Non vi è alcuna elusione del regime proprio delle assegnazioni dei beni ai soci o del regime del capital gain. L’intera operazione è finalizzata al raggiungimento degli obiettivi di natura economico-aziendale descritti ed è funzionale all’ultimazione del passaggio generazionale della defunta ai suoi eredi, nonché al perseguimento dei diversi interessi manifestati da questi ultimi, dall’erede disinteressato all’attivitàimprenditoriale poiché residente all’estero, a quello interessato ad attività diverse da quella agricola, quali la gestione e valorizzazione del fabbricato ad uso commerciale locato a terzi e dell’area edificabile.

Parere dell’agenzia delle entrate

Si rappresenta in via preliminare che, per richiedere il parere dell’Agenzia delle entrate in ordine alla abusività di una determinata operazione o fattispecie, le istanze di interpello, come specificato con la circolare n. 9/E del 1° aprile 2016, debbono – fra l’altro – indicare:

– il settore impositivo rispetto al quale l’operazione pone il dubbio applicativo;

– le puntuali norme di riferimento, comprese quelle passibili di una contestazione in termini di abuso del diritto con riferimento all’operazione rappresentata.

Si evidenzia che il presente parere è formulato limitatamente al comparto delle imposte dirette (IRPEF ed IRES) per il quale è stata presentata istanza di interpello.

In relazione a tale comparto, si rileva inoltre che il presente parere è reso limitatamente alla prospettata operazione di riorganizzazione aziendale consistente nella ripartizione di quote societarie attuata per il tramite della divisione ereditaria e (successivamente) della scissione parziale asimmetrica di ALFA S.r.l. Si osserva, con riferimento a quest’ultimo atto, che, nell’ipotesi di una distribuzione sperequata – nella fase attuativa della scissione – dei valori economici relativi alle partecipazioni da attribuire a ciascun socio post scissione, rispetto ai valori economici delle partecipazioni originariamente detenute da ciascuno di essi, suscettibile di determinare un’attribuzione patrimoniale in favore di un socio rispetto all’altro, rimane fermo ogni potere di controllo dell’amministrazione finanziaria.

Rimane parimenti fermo ogni potere di controllo dell’amministrazione finanziaria in ordine ad eventuali attribuzioni patrimoniali in favore di alcuni soci, rivenienti da una disparità in concreto di valori oggetto di divisione ereditaria (derivanti ad esempio, dalla non azionabilità del credito verso ALFA S.r.l. unipersonale attribuito con l’accordo di massima al socio A).

Esula, infine, dall’analisi della scrivente ogni valutazione in merito alla corretta determinazione e quantificazione delle poste contabili e dei valori fiscali ed economici, nonché in ordine alla congruità del conguaglio che verrebbe definito in sede di divisione ereditaria e del rapporto di concambio nella fase della scissione, indicati in istanza, nelle memorie integrative e negli allegati prodotti dall’Istante, per i quali restano inalterati i poteri di controllo dell’amministrazione finanziaria.

Ciò premesso, l’obiettivo economico perseguito dall’Istante è la fuoriuscita dalla compagine di ALFA S.r.l. di un comunista – non più interessato alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale – e la suddivisione dell’attività di gestione immobiliare dall’attività agricola, con attribuzione della prima ad una società interamente partecipata dal socio A, e della seconda ad una società interamente partecipata dal socio B (che ne continuerebbe la prosecuzione anche per il tramite della partecipata GAMMA S.a.s.).

La realizzazione dell’obiettivo economico posto verrebbe perseguita attraverso le seguenti operazioni:

1) suddivisione del compendio ereditario facente capo ai soci A, B e C (il quale include, oltre alla quota di partecipazione indivisa in ALFA S.r.l., altri beni immobili nonché una quota di partecipazione in DELTA S.r.l.) con ripartizione tra gli eredi dei seguenti beni:

– al socio A, la titolarità del 51,50% delle quote di ALFA S.r.l. unipersonale ed il credito vantato dalla de cuius verso ALFA S.r.l. unipersonale e caduto in successione;

– al socio B, la titolarità del 48,50% delle quote di ALFA S.r.l. unipersonale, il 100% delle quote di partecipazione in DELTA S.r.l. (società originata dalla scissione di ALFA S.r.l. avvenuta nel 2007), una villa che sarà tenuta a disposizione, un fabbricato composto di due unità immobiliari che verrà locato a terzi ed un fondo rustico che sarà destinato all’attività agricola;

– al socio C, un appartamento che sarà tenuto a disposizione e due immobili ad uso negozi e uffici che continueranno ad essere locati a terzi.

In considerazione del maggior valore di beni che il socio B riceve dalla divisione ereditaria, è prevista inoltre l’attribuzione di un conguaglio a carico di quest’ultimo ed in favore del socio C. L’attribuzione delle partecipazioni secondo le descritte percentuali, unitamente al pagamento del conguaglio, garantiranno un analogo valore delle quote ricevute dai tre fratelli.

2) scissione parziale asimmetrica di ALFA S.r.l. unipersonale, con attribuzione del ramo immobiliare alla newco BETA S.r.l. unipersonale (interamente partecipata dal socio A) e permanenza degli asset relativi all’attività agricola in capo alla società scissa, interamente partecipata dal socio B. Nell’istanza viene precisato che i soci non cederanno le proprie partecipazioni nella scissa e nella beneficiaria.

Con riferimento alla divisione ereditaria, in linea generale, tale istituto si configura quale strumento giuridico con il quale due o più soggetti contitolari di un diritto reale su un dato bene sciolgono la comunione tra essi esistente e attribuiscono a ciascuno di essi la titolarità esclusiva su di una parte determinata del bene o dei beni già oggetto di contitolarità.

Trattasi in genere di un negozio di natura dichiarativa con funzione essenzialmente distributiva, in quanto finalizzato alla determinazione (con effetto retroattivo) dei beni costituenti la quota di ogni condividente; tale negozio non produce effetti traslativi in capo ai condividenti, nei limiti in cui il valore dei beni assegnati a ciascuno di essi (quota di fatto) corrisponda alla quota agli stessi spettante sulla massa comune (quota di diritto).

Ne consegue che nel caso di specie, considerato che a fronte del maggior valore di beni che il socio B riceve dalla divisione ereditaria, è prevista l’attribuzione di un conguaglio a carico di quest’ultimo, in favore del socio C, si determina un’attribuzione ad uno dei condividenti effettuata in eccedenza rispetto a quanto spettante sulla massa.

L’importo corrisposto corrisponde al corrispettivo percepito a fronte della cessione di parte dei beni corrispondenti alla quota spettante al socio C sulla massa comune, da assoggettare a tassazione secondo le regole ordinarie di cui all’articolo 67 del TUIR.

Quanto alla scissione parziale asimmetrica, essa è in linea di principio fiscalmente neutrale, ai sensi dell’articolo 173 del TUIR, e il passaggio del patrimonio della società scissa ad una o più società beneficiarie – che non usufruiscano di un sistema di tassazione agevolato – non determina la fuoriuscita degli elementi trasferiti dal regime ordinario d’impresa.

In particolare, i plusvalori relativi ai componenti patrimoniali attribuiti alla/e società beneficiaria/e, mantenuti provvisoriamente latenti dall’operazione in argomento, concorreranno alla formazione del reddito secondo le ordinarie regole impositive vigenti al momento in cui i beni medesimi fuoriusciranno dal regime dei beni relativi all’impresa, ossia, verranno ceduti a titolo oneroso, diverranno oggetto di risarcimento (anche in forma assicurativa) per la loro perdita o danneggiamento, verranno assegnati ai soci, ovvero destinati a finalità estranee all’esercizio dell’impresa.

Ciò posto, si ritiene, sulla base delle dichiarazioni e delle affermazioni dell’Istante nonché dell’analisi del contenuto dell’istanza di interpello, delle memorie integrative e della relativa documentazione allegata, che le operazioni prospettate non comportino il conseguimento di alcun vantaggio fiscale indebito, non ravvisandosi alcun contrasto con la ratio di disposizioni fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario.

Le operazioni di ripartizione delle quote societarie realizzata per mezzo della divisione del compendio ereditario e di scissione societaria in esame appaiono, infatti, operazioni fisiologiche finalizzate a consentire lo scioglimento del socio C dal vincolo della comunione indivisa in società cui non ha interesse a partecipare, ed ai soci A e B la prosecuzione autonoma delle attività d’impresa a loro più congeniali.

Resta fermo che le operazioni in questione non devono rientrare in un più complesso disegno unitario finalizzato alla successiva rivendita o donazione delle quote societarie della beneficiaria, della scissa o di DELTA S.r.l. da parte dei soci persone fisiche A e B, con l’esclusivo fine di trasformare le eventuali plusvalenze realizzabili sui beni di primo grado (immobili) in capital gains sui beni di secondo grado (quote di partecipazione), in aggiramento delle norme che regolano la tassazione ordinaria delle plusvalenze conseguite nell’ambito del reddito d’impresa.

La complessiva operazione di riorganizzazione aziendale non deve essere in altri termini volta alla mera assegnazione dei beni della scissa, della beneficiaria, o di DELTA S.r.l. ai rispettivi soci A (per la beneficiaria) e B (per la scissa e per DELTA S.r.l.) mediante la creazione di società “contenitore” non connotate da alcuna operatività, ma deve caratterizzarsi come operazione finalizzata all’esercizio separato delle attività rappresentate, senza sottrazione degli asset al regime dei beni di impresa.

Laddove anche una sola delle società risultanti dalla divisione e scissione venisse privata di operatività, l’operazione si tradurrebbe nell’attribuzione al singolo socio di immobili ad uso diretto per il tramite dello schermo societario, ed il risparmio fiscale sarebbe rinvenibile nello spostamento sine die della tassazione delle plusvalenze sui beni stessi, prevista sulla base del valore normale dei cespiti, ai sensi dell’articolo 86, comma 1, lett. c) e comma 3 del TUIR.

Le operazioni rappresentate dovranno essere effettuate, infine, nel rispetto delle prescrizioni normative contenute nell’articolo 173 del TUIR e delle ulteriori disposizioni contenute nel medesimo TUIR destinate a disciplinare la fiscalità d’impresa e dei soci (persone fisiche).

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto.

Resta impregiudicato, ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, ogni potere di controllo dell’amministrazione finanziaria volto a verificare se lo scenario delle operazioni descritto in istanza, per effetto di eventuali altri atti, fatti e/o negozi ad esso collegati, possa condurre ad identificare un diverso censurabile disegno abusivo.