Varianti dei contratti di appalto pubblici: limitazioni

Con la sentenza n. 6797 depositata l’ 11 luglio 2023 la sezione terza del Consiglio di stato, intervenuto in tema di variante contrattuale, ha ribadito che “… l’art. 72, comma 1, lett. c), della direttiva 24/2014/UE consente di apportare modifiche ai contratti in corso di validità, in presenza di entrambe le seguenti circostanze:

“a) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera”;

“b) la modifica non altera la natura generale del contratto” …”

La vicenda ha riguardato la gara indetta dall’Azienda Sanitaria Provinciale inerente all’affidamento del servizio di ristorazione. L’Ente appaltante e la società aggiudicataria hanno concordato l’esecuzione anticipata del servizio. L’Ente appaltante, a seguito presentazione del piano dettagliato del servizio a regime, approvava la variante contrattuale proposta comportante lavori di adeguamento strutturale dell’immobile e di allestimento mediante fornitura e installazione di attrezzature nuove. Con atto pubblico del 18 ottobre 2022, è stato stipulato il contratto di appalto. La seconda classificata ha impugnava la deliberazione n. 2091 del 20 dicembre 2022, relativa all’approvazione delle modifiche al progetto tecnico e la deliberazione di aggiudicazione n. 655 del 14 aprile 2022 con ricorso al TAR. I giudici di prime cure accolsero solo la doglianza avverso la deliberazione prot. n. 2091 del 20 dicembre 2022, ritenendo che la P.A. avrebbe modificato gli assetti posti alla base del confronto concorrenziale, con conseguente affidamento senza gara di un contratto diverso. Avverso la sentenza del TAR, l’Ente appaltante che la società aggiudicataria proposero ricorso al Consiglio di stato censurando i capi di sentenza nei quali erano rimaste soccombenti.

I giudici amministrativi di secondo grado accolsero parzialmente le doglianze dei ricorrenti. In particolare (sulla base del codice dei contratti pubblici previgente in quanto dal 1° luglio 2023 vige il D.Lgs. n. 36/2023) ha ribadito che ” … le varianti sono ammesse “fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7”: tale norma prevede che il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento del prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale.

In sintesi, tre sono i presupposti per poter disporre la variante ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016:

– la sopravvenienza di circostanze impreviste ed imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice;

– la mancata alterazione della natura generale del contratto;

– l’eventuale aumento del prezzo nei limiti del 50 per cento del valore del contratto iniziale. …”

Va ribadito che la c.d. variante in corso d’opera per essere legittima non deve comportare una modificazione radicale del contratto, con conseguente alterazione della natura generale del contratto e connessa elusione della disciplina del codice degli appalti.

Per il Consiglio di stato, nel caso di specie, non vi è stata la modifica radicale del contratto (nessuna modifica dell’oggetto della prestazione) sia perché i lavori di adeguamento era stata prevista fin dall’inizio la prestazione di lavori e di servizi, con prevalenza dei secondi, sia perché per effetto dello ius variandi l’oggetto della prestazione (servizio di ristorazione in favore dei pazienti e del personale sanitario afferenti ai presidi ospedalieri) non era mutato.