La Corte di Cassazione, sezione tributaria, con la sentenza n. 24416 depositata l’ 11 settembre 2024, intervenendo in tema di società di comodo e diritto alla detrazione dell’IVA, ha ribadito il principio secondo cui, alla luce del diritto unionale e delle decisioni della Corte di giustizia UE, ” L’art. 30 n. 724/1994, come rilevato, va disapplicato perché non compatibile con i principi unionali.
Tuttavia, la stessa CGUE, nella citata sentenza, ha rilevato che la normativa non è incompatibile perché mira a disincentivare l’evasione ma perché si fonda su una “supposizione”, ossia su una “presunzione” estranea alla disciplina Iva dovendo diritto di detrazione restare ancorato alla “realtà effettiva”. “
La vicenda ha riguardato una società esercente attività di servizi nel settore turistico-alberghiero e di gestione di complessi alberghieri e turistici. L’Agenzia delle entrate emetteva un atto impositivo con cui denegava il rimborso Iva per l’anno 2006 e recuperava le somme erogate poiché la società risultava non operativa ai sensi dell’art. 30 l. n. 724 del 1994. Avverso tale atto la società proponeva ricorso. I giudici di prime cure dichiaravano estinto il giudizio atteso l’avvenuto annullamento, nel parallelo giudizio, del provvedimento di improcedibilità dell’istanza di interpello per la disapplicazione della disciplina sulle società di comodo. L’Amministrazione finanziaria impugnava la decisione di primo grado. I giudici di appello in modifica della statuizione di primo grado, accoglievano l’originario ricorso della società. L’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione fondato su due motivi.
I giudici di legittimità accolsero il secondo motivo di ricorso nei termini di cui in motivazione, infondato il primo.
Per gli Ermellini i giudici unionali (sentenza 7 marzo 2024, Feudi di San Gregorio Aziende Agricole SpA, in causa C-341/22.) avevano dato, sul tema, una decisione chiara e precisa statuendo che ” «l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva IVA deve essere interpretato nel senso che esso non può condurre a negare la qualità di soggetto passivo IVA al soggetto che, nel corso di un determinato periodo d’imposta, effettui operazioni rilevanti ai fini dell’IVA il cui valore economico non raggiunge la soglia fissata da una normativa nazionale, la quale soglia corrisponde ai ricavi che possono ragionevolmente attendersi dalle attività patrimoniali di cui tale persona dispone» (par. 25) posto che per determinare la qualità di soggetto passivo rileva «esclusivamente il fatto che detta persona eserciti effettivamente un’attività economica e … sfrutti un bene materiale o immateriale per ricavarne introiti aventi carattere di stabilità»;
«nessuna disposizione della direttiva IVA subordina il diritto a detrazione al requisito che l’importo delle operazioni rilevanti ai fini dell’IVA, effettuate a valle da un soggetto passivo nel corso di un determinato periodo, raggiunga una certa soglia» e, anzi, al contrario, «il diritto alla detrazione dell’IVA è garantito, purché ricorrano le condizioni richieste … indipendentemente dai risultati delle attività economiche del soggetto passivo interessato» (par. 31), fatta salva l’ipotesi in cui ricorra una frode o un abuso del diritto (come delineati dai par. da 33 a 36 della sentenza);
l’art. 30 della legge n. 724/1994 assolve alla funzione di disincentivare le evasioni e, a tal fine, si basa sulla presunzione per cui, quando l’importo delle operazioni effettuate a valle da una società in un determinato periodo d’imposta non raggiunge una soglia (calcolata applicando i criteri previsti dalla norma), la società non è operativa salvo che essa «non riesca a dimostrare che elementi oggettivi giustificano l’impossibilità di raggiungere la soglia» (par. 38), da cui l’impossibilità di esercitare il diritto di detrazione;
tuttavia, tale presunzione, si fonda «su un criterio, quello di una soglia di ricavi, che è estraneo a quelli richiesti ai fini della dimostrazione di un’evasione o di un abuso» poiché prescinde da una valutazione «della realtà effettiva delle operazioni rilevanti ai fini IVA» ed è ancorata solo al parametro della «valutazione del volume» degli affari (par. 39), sicché essa «eccede quanto necessario per conseguire l’obiettivo di prevenire le evasioni e gli abusi» (par. 42). “
Il Supremo consesso evidenzia che nella decisione della Corte di giustizia UE sia stato derivato che «l’articolo 167 della direttiva 2006/112 nonché i principi di neutralità dell’IVA e di proporzionalità … ostano a una normativa nazionale in forza della quale il soggetto passivo è privato del diritto alla detrazione dell’IVA assolta a monte, a causa dell’importo, considerato insufficiente, delle operazioni rilevanti ai fini dell’IVA effettuate da tale soggetto passivo a valle».
(…) Alla luce dei principi su esposti, pertanto, l’art. 30 l. n. 724 del 1994 va disapplicato, non potendosi derivare la privazione del diritto di detrazione in mera dipendenza dell’entità delle operazioni realizzate dalla contribuente ma solo ove la situazione sia riconducibile ad una frode o ad un abuso. “
Per cui, per i giudici di piazza Cavour, deriva che il diritto di detrazione va riconosciuto quando:
- nel corso del periodo d’imposta controverso, in relazione al quale l’autorità tributaria ha reputato la società non operativa, la stessa abbia effettivamente esercitato un’attività economica (indipendentemente dallo scopo o dai risultati), intesa come comprensiva di ogni attività di produzione, commercializzazione o prestazione di servizi, per ricavarne introiti aventi carattere di stabilità;
- la società medesima abbia impiegato i beni e servizi acquistati per le sue operazioni soggette ad imposta, e ciò indipendentemente dai risultati delle attività economiche;
- le operazioni non si inseriscano in una frode (connotata anche soggettivamente secondo il consolidato principio per cui la parte sapeva o avrebbe dovuto sapere di partecipare ad una evasione) o non integrino, ai fini unionali, un abuso, inteso anche, come si esprime la sentenza della CGUE (v. par. 33-36), quale “realizzazione di una costruzione artificiosa”.