La giustizia amministrativa ha costantemente affermato, in tema di valutazione della congruità dell’offerta economica, che nel costo della manodopera vanno ricompresi anche quelli dei soci lavoratori, non inquadrati come dipendenti, che ricevono il compenso come partecipazione agli utili dell’impresa.

Infatti la giurisprudenza amministrativa costantemente ha affermato che “… La riduzione del costo del lavoro che taluni soggetti, come nella specie, possono procurarsi, anche mediante la rinuncia al trattamento economico che loro spetterebbe in base alla contrattazione collettiva, non può e non deve essere tenuta in considerazione ai fini della valutazione della congruità dell’offerta economica presentata da tali soggetti e/o del costo del lavoro: ciò in ragione del fatto che si determina a favore di essi un vantaggio che deve considerarsi lesivo della parità di trattamento tra operatori economici nella misura in cui non è espressione di uno ‘sforzo imprenditoriale’ e, quindi, di una ‘sana competizione’. Ne consegue che le Stazioni appaltanti devono determinare il costo del lavoro esposto dall’operatore economico, per l’attività prestata dai soci lavoratori, in applicazione integrale dei diritti riconosciuti dalla contrattazione collettiva di riferimento, e ciò al fine di ristabilire il corretto confronto concorrenziale rispetto agli altri operatori partecipanti alla gara, e quindi valutare l’effettivo costo del lavoro che si deve sostenere per far fronte all’esecuzione del contratto (Cons. Stato n. 84 del 2015; T.A.R. Piemonte, sez. I, 20 marzo 2018, n. 327). …” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 6424 del 2023; T.A.R. Lombardia, sez. IV, sentenza n. 2567 del 2022)

In ordine alla esclusione dal calcolo del costo della mano d’opera dei soci lavoratori o personale volontario  la giurisprudenza ha chiarito che “… così operando risulterebbe del tutto aleatorio il trattamento economico riservato ai soggetti impiegati nell’esecuzione dell’appalto, in violazione della disciplina legale che impone specifiche garanzie, non solo a livello salariale, da riconoscere ai prestatori d’opera (cfr. artt. 95 e 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016). Inoltre, l’impiego, nell’esecuzione dell’appalto, di soggetti non retribuiti è virtualmente idoneo a provocare delle distorsioni nel mercato, visto che la presenza di soci d’opera (o di volontari o di altro personale che non riceve un corrispettivo fisso) garantisce una maggiore competitività, in potenziale contrasto con le regole di par condicio e di concorrenza. …” (T.A.R. Lombardia, sez. IV, sentenza n. 2567 del 2022)

Inoltre è stato affermato che “… l’impiego nell’esecuzione dell’appalto di soggetti non retribuiti è idoneo a provocare distorsioni nel mercato, atteso che (…)la presenza di soci d’opera (o di volontari), in astratto ammissibile, garantisce una maggiore competitività, in contrasto con la par condicio e la concorrenza, sicchè la Stazione appaltante avrebbe dovuto verificare in maniera puntuale se tale elemento non abbia potuto rappresentare una modalità elusiva delle norme che impongono il rispetto delle regole concorrenziali e i principi di sostenibilità e attendibilità dell’offerta. …” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 6424 del 2023)

E stato evidenziato, inoltre, che “… Se in astratto è ammissibile l’utilizzo di soci d’opera per eseguire un appalto pubblico, tuttavia è necessario che la Stazione appaltante verifichi in maniera puntuale e approfondita se tale elemento non rappresenti una modalità elusiva delle norme che impongono il rispetto dei diritti dei lavoratori (rectius, dei prestatori d’opera), nonché delle regole concorrenziali e dei principi di sostenibilità e attendibilità dell’offerta resa in sede di gara pubblica (sulla ammissibilità della verifica di anomalia anche con riguardo ai lavoratori autonomi, cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II, 24 maggio 2022, n. 6688; anche T.A.R. Campania, Salerno, I, 20 novembre 2019, n. 2040), essendo il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta volto ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta e l’effettiva possibilità dell’impresa di bene eseguire l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Consiglio di Stato, V, 16 aprile 2019, n. 2496; III, 29 marzo 2019, n. 2079; V, 5 marzo 2019, n. 1538; T.A.R. Lombardia, Milano IV, 20 giugno 2022, n. 1430).

In relazione a ciò, va richiamata la consolidata giurisprudenza secondo la quale, sebbene «i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, [gli stessi] rappresentano pur sempre un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, di modo che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo, pur non legittimando ex se un giudizio di anomalia, può essere accettato sempre che risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2018, n. 2867; Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5939; Cons. St., sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813). Il limite all’ammissibilità di siffatti scostamenti (nel rispetto dei minimi retributivi stabiliti in sede di contrattazione collettiva) riveste, dunque, carattere “giustificativo”: le discordanze dalle predette tabelle debbono essere perciò giustificate sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa ed accompagnate da significativi ed univoci dati probatori, al di là di generiche affermazioni dell’impresa; se, infatti, l’aggiudicataria è in linea generale gravata dell’onere di giustificare i costi proposti (essendo a tal fine ammessa a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta ed anche su voci non direttamente indicate dalla stazione appaltante come incongrue, come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen, 29 novembre 2012, n. 36), a maggior ragione tale prova puntuale e rigorosa è richiesta quando il costo del lavoro non è coincidente con quello medio tabellare (Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554). Anche l’eventuale riferimento a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, che evidenzino una particolare organizzazione imprenditoriale a giustificazione di tali scostamenti, vanno documentate e comprovate dall’offerente e la relativa valutazione tecnico-discrezionale al riguardo è rimessa alla Stazione appaltante» (Consiglio di Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4867; anche, VI, 28 settembre 2021, n. 6533; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 27 luglio 2022, n. 1801; 20 giugno 2022, n. 1430). …” (T.A.R. Lombardia, sez. IV, sentenza n. 2567 del 2022)

Pertanto, alla luce di quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza,  “… sebbene la valutazione di congruità (globale e sintetica) dell’offerta non debba concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, occorre comunque tenere conto dell’incidenza che le singole voci hanno sul costo complessivo del servizio, al fine di verificare se le carenze all’uopo rilevate siano in grado di rendere dubbia la corrispettività proposta dall’offerente e validata dalla Stazione appaltante.

Come precisato dalla giurisprudenza, «gli appalti pubblici devono pur sempre essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, giacché le acquisizioni in perdita porterebbero inevitabilmente gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso: laddove i costi non considerati o non giustificati siano tali da non poter essere coperti neanche tramite il valore economico dell’utile stimato, è evidente che l’offerta diventa non remunerativa e, pertanto, non sostenibile» (Consiglio di Stato, VI, 4 aprile 2022, n. 2442; anche, III, 10 luglio 2020, n. 4451).  …” (T.A.R. Lombardia, sez. IV, sentenza n. 2567 del 2022)