La Corte di Cassazione, sezione lavoro, con l’ordinanza n. 23858 depositata il 5 settembre 2024, intervenendo in tema di licenziamento per attività svolte durante l’astensione per malattia, ha ribadito il principio secondo cui “in materia di licenziamento disciplinare per svolgimento di altra attività durante l’assenza per malattia, grava sul datore di lavoro la prova che la malattia sia simulata ovvero che l’attività svolta nei giorni di assenza sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio (cfr. Cass. n. 6047/2018, la quale osserva che il lavoratore assente per malattia non per questo deve astenersi da ogni altra attività, quale in ipotesi un’attività ludica o di intrattenimento, anche espressione dei diritti della persona, purché compatibile con lo stato di malattia e in conformità all’obbligo di correttezza e buona fede, gravante sul lavoratore, di adottare le idonee cautele perché cessi lo stato di malattia);”
La vicenda ha riguardata una lavoratrice che durante l’astensione per malattia era dedita allo svolgimento di attività ludica (presso una sala di gioco Bingo) e di spesa presso un centro commerciale. La società datrice di lavoro avuto tale informazioni (sulla base di relazione investigativa a seguito di pedinamento) contestava, con procedura disciplinare, tali accadimenti. La procedura disciplinare si concludeva con il licenziamento disciplinare della lavoratrice. Avverso il provvedimento di espulsione la dipendente lo impugnava. Il Tribunale adito, in veste di giudice del lavoro, rigettava il reclamo. La dipendente impugnava la sentenza dei giudici di prime cure. La Corte di appello in accoglimento per quanto di ragione del reclamo proposto dalla dipendente avverso la sentenza del Tribunale, dichiarava l’illegittimità del licenziamento; ordinava la reintegrazione nel posto di lavoro; condannava la società al pagamento di indennità risarcitoria commisurata a dieci mensilità dell’ultima retribuzione globale percepita. La società datrice di lavoro proponeva ricorso in cassazione fondato su cinque motivi.
I giudici di legittimità rigettava il ricorso della società.
Gli Ermellini evidenziano che, sulla base del costante orientamento, ” lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente, durante lo stato di malattia, può configurare la violazione degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà nonché dei doveri generali di correttezza e buona fede, oltre che nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia, di per sé, sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio (Cass. n. 10416/2017, n. 26496/2018);
(…)
la nozione di malattia rilevante a fini di sospensione della prestazione lavorativa ricomprende le situazioni nelle quali l’infermità determini, per intrinseca gravità o per incidenza sulle mansioni normalmente svolte dal dipendente, una concreta ed attuale, sebbene transitoria, incapacità al lavoro del medesimo (cfr. Cass. n. 14065/1999, n. 12152/2024), per cui, anche ove la malattia comprometta la possibilità di svolgere quella determinata attività oggetto del rapporto di lavoro, può comunque accadere che le residue capacità psico-fisiche possano consentire al lavoratore altre e diverse attività;“
Il Supremo consesso precisa e ribadisce che “l’accertamento in ordine alla sussistenza o meno dell’inadempienza idonea a legittimare il licenziamento, sia essa la fraudolenta simulazione della malattia ovvero l’idoneità della diversa attività contestata a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche, si risolve in un giudizio di fatto, che dovrà tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto, come tale riservato al giudice del merito, con i conseguenti limiti di sindacato in sede di legittimità (v. Cass. n. 24812/2016, n. 21667/2017; cfr. anche Cass. n. 107/2024);“