La restituzione del finanziamento dei soci costituisce bancarotta preferenziale e non bancarotta fraudolente per distrazione

La Corte di Cassazione, sezione penale, con la sentenza n. 26240 depositata il 16 giugno 2023, intervenendo in tema di reati fallimentari, ha affermato che “… solo il prelievo di somme di denaro a titolo di restituzione dei versamenti operati dai soci in conto capitale costituisce effettivamente una  distrazione  ed  integra,  pertanto,  la  fattispecie della bancarotta fraudolenta patrimoniale, non rappresentando tali versamenti un credito esigibile nel corso della vita della società, mentre la restituzione di quelli operati dai soci a titolo di mutuo è punibile a titolo di bancarotta preferenziale, a prescindere dalla qualifica rivestita dal destinatario delle restituzioni all’interno della società (ex multis Sez. 5, Sentenza n. 32930 del 21/06/2021, Provvisionato, Rv. 281872; Sez. 5, Sentenza n. 8431 del 01/02/2019, Vesprini, Rv. 276031) …”

La vicenda ha riguardato l’amministratore di una società di capitale accusato per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale. Il Tribunale condannava l’imputato del reato ascrittogli per aver posto in essere ingiustificati prelievi di denaro contante dalla cassa societaria e per aver effettuato restituzioni di finanziamenti a favore proprio e della moglie, entrambi soci della fallita. La decisione di primo grado veniva impugnata dall’imputato con ricorso in appello. I giudici di appello confermavano la sentenza impugnata. L’imputato avverso la sentenza proponeva ricorso in cassazione fondato su tre motivi.

Gli Ermellini accolgono le doglianze del ricorrente ed in particolare ribadiscono che “… la prova della distrazione o dell’occultamento dei beni della società dichiarata fallita può essere desunta dalla mancata dimostrazione, ad opera dell’amministratore, della destinazione dei beni a seguito del loro mancato rinvenimento (ex multis 5, n. 7048 del 27/11/2008, dep. 2009, Bianchini, Rv. 243295; Sez. 5, n. 8260 del 22/09/2015, dep. 2016, Aucello, Rv. 267710; Sez. 5, Sentenza n. 17228 del 17/01/2020, Costantino, Rv. 279204; Sez. 5, Sentenza n. 2732 del 16/12/2021, dep. 2022, Ciraolo, Rv. 282652). […] la legge fall., art. 87, comma 3 (anche prima della sua riforma) assegna al fallito obbligo di verità circa la destinazione dei beni di impresa al momento dell’interpello formulato dal curatore al riguardo, con espresso richiamo alla sanzione penale. Immediata è la conclusione che le condotte descritte all’art. 216. comma 1, n. 1 (tra loro sostanzialmente equipollenti) hanno (anche) diretto riferimento alla condotta infedele o sleale del fallito nel contesto dell’interpello. Osservazioni che giustificano la (apparente) inversione dell’onere della prova ascritta al fallito nel caso di mancato rinvenimento di cespiti da parte della procedura e di assenza di giustificazione al proposito ( o di giustificazione resa in termini di spese, perdite ed oneri attinenti o compatibili con le fisiologiche regole di gestione). …”.

Per i giudici di piazza Cavour, quindi,  i versamenti dei soci a favore della società hanno natura di finanziamento, in quanto non sono acquisiti nel patrimonio della società, per cui la loro restituzione mediante prelevamenti dalle casse sociali integra la diversa e meno grave ipotesi di bancarotta preferenziale, a nulla rilevando la qualifica ricoperta dal soggetto beneficiario dei prelievi. Diversamente la restituzione ai soci dei versamenti in conto capitale oppure a fondo perduto costituisce il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale (art. 216 comma 1 n. 1 ed art. 223 legge fall. confluiti negli articoli 322 e 329 del D.Lgs. n. 14 del 2019).

Inoltre, per i giudici di legittimità, ricorre “… l’istituto della c.d. “bancarotta riparata” in ragione di una asserita reintegrazione del patrimonio sociale avvenuta in epoca antecedente rispetto al momento nel quale sarebbero state poste in essere le contestate distrazioni. …” In altri termini la reintegrazione deve avvenire prima della dichiarazione di fallimento, essendo del tutto irrilevante il momento di manifestazione del dissesto come limite di efficacia della restituzione. (Cassazione penale sentenza 16 gennaio 2023, n. 1366)