La sentenza di fallimento è presupposto per l’esercizio dell’azione penale, per i reati di bancarotta, anche prima del suo passaggio in giudicato, ai sensi dell’art. 238 L. fall.

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La Corte di Cassazione, sezione penale, con la  sentenza n. 38884 depositata il 20 settembre 2019 intervenendo in tema di reati fallimentari ha affermato che “i fatti di distrazione, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, assumono rilevanza penale in qualsiasi momento essi siano stati commessi e quindi anche se la condotta si è realizzata quando ancora l’impresa non versava in condizioni di insolvenza. Non si richiede alcun nesso (causale o psichico) tra la condotta dell’autore e il dissesto dell’impresa, essendo sufficiente che l’agente abbia cagionato il depauperamento dell’impresa destinandone le risorse ad impieghi estranei alla sua attività “

I giudici del palazzaccio hanno evidenziato come “la sentenza dichiarativa di fallimento .. costituisce presupposto per l’esercizio dell’azione penale anche prima del suo passaggio in giudicato, ai sensi dell’art. 238 L. fall. “  e dal suo contenuto, non sindacabile da parte del giudice penale, essendo le stesse disposizioni normative ad attribuirle tale specifica rilevanza.

Per cui, continua la Corte, prescindendo “della sua qualificazione giuridica essa consiste in una pronuncia giurisdizionale, risolventesi in un fatto giudizialmente accertato , che, ai fini penali, più specificamente ai fini dell’integrazione dei reati di bancarotta, , rileva, in ogni caso, come dato di fatto di tale intervenuto riconoscimento, a prescindere dalla sua irrevocabilità e dal suo contenuto, non sindacabile da parte del giudice penale.”

Inoltre, affermano gli Ermellini, che “la vicenda criminosa, qui censurata sotto il profilo del rapporto di causalità tra la condotta – in particolare la distrattiva- e il fallimento, e dell’elemento soggettivo, va innanzitutto osservato che la sentenza di fallimento e lo stato di insolvenza non sono collegati eziologicamente con la condotta dell’agente e rimangono estranei al coefficiente soggettivo che anima quest’ultimo, il quale, al più, la lambisce, ma solo indirettamente, come possibile sviluppo di un determinato contesto o di un atto/comportamento, che, nel caso della bancarotta patrimoniale distrattiva, è sufficiente che sia idoneo a porre in pericolo, concreto, la garanzia patrimoniale; e ciò perché trattandosi di pronuncia giurisdizionale essa non può che porsi al di fuori della sfera di dominio dell’agente e, pur partecipando alla formazione della fattispecie, è evento successivo e comunque esterno alla condotta medesima.”

Il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, nonotante le caratteristiche sopra indicate, esso è costituito anche dai requisiti di offensività concreta e di soggettività, “dovendo, comunque, ragionarsi in termini di pericolo concreto e di prevedibilità; nel senso che oggetto di consapevolezza deve essere, in ogni caso, in relazione alla concreta situazione della società, l’incidenza dell’atto distrattivo sulle prospettive di soddisfacimento concorsuale dei creditori, considerando che la concretezza del pericolo assume una sua dimensione effettiva – definitiva – soltanto nel momento in cui interviene la dichiarazione di fallimento”.

Ed in particolare, continua la sentenza in commento, “La sua valutazione, in termini di prognosi postuma, è, dunque, funzionale, da un lato, a verificare la concreta messa in pericolo dell’integrità del patrimonio dell’impresa e la sua persistenza all’atto di apertura della procedura fallimentare, e, dall’altro, l’esistenza, in capo all’agente, della consapevolezza e volontà della condotta in concreto pericolosa posta in essere, che per ipotesi potrebbe anche prescindere dall’essersi già manifestato lo stato d’insolvenza al momento dell’azione.”

In base a quanto sopra riportato, ai fini del bancarotta fraudolenta per distrazione, l’accertamento dell’elemento oggettivo (concreta pericolosità del fatto distrattivo) e dell’elemento soggettivo (dolo generico) sarà eseguito cercando gli “indici di fraudolenza” rinvenibili ad esempio;

  1. nella disamina della condotta alla luce della condizione patrimoniale e finanziaria dell’azienda,
  2. nel contesto in cui l’impresa ha operato, avuto riguardo a cointeressenze dell’amministratore rispetto ad altre imprese coinvolte,
  3. nella irriducibile estraneità del fatto generatore dello squilibrio tra attività e passività rispetto a canoni di ragionevolezza imprenditoriale,

I predetti indici di fraudolenza risultano necessari per dar corpo:

  • alla prognosi postuma di concreta messa in pericolo dell’integrità del patrimonio dell’impresa, funzionale ad assicurare la garanzia dei creditori,
  • all’accertamento in capo all’agente della consapevolezza e volontà della condotta in concreto pericolosa.

 

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