Nella sentenza della Corte di Cassazione, sezione penale, n. 34383 depositata il 12 settembre 2024, in tema di omicidio stradale, è stato ribadito il principio secondo cui il “… ragionamento, frutto della nota distorsione («bias») cognitiva del «senno di poi» («hindsight bias»), renderebbe colposo qualsiasi comportamento umano causativo di danno, poiché è (quasi) sempre possibile, dopo l’evento, ipotizzare un comportamento alternativo corretto e idoneo a impedirlo. Invece, come acutamente osservato in un recente arresto di legittimità, la regola cautelare che si assume violata deve essere preesistente al fatto, nel senso che il comportamento doveroso basato sulla diligenza, prudenza e perizia ovvero su specifiche norma cautelari deve essere desunto in concreto ed ex ante, giammai ex post (cfr. Sez. 4, n. 32899 del 08/01/2021, Castaldo, Rv. 281997 – 17; si vedano altresì Sez. 4, n. 9390 del 13/12/2016, dep. 20.17, DI Pietro, Rv. 269254 – 01, secondo cui la regola cautelare non scritta eventualmente violata non deve essere frutto di una elaborazione creativa, fondata su una valutazione ricavata ex post a evento avvenuto). In altri termini, il giudizio sulla colpa da fatto illecito (civilistico o penalistico) non deve essere condizionato da ciò che è successo, ma deve essere formulato sulla scorta di una attenta analisi della situazione antecedente il verificarsi dell’evento, tenendo anche conto delle informazioni conosciute (o conoscibili) dal soggetto (presunto responsabile) al momento della sua decisione di assumere la condotta (commissiva o omissiva) causativa del danno. …”
Gli Ermellini nelaa sentenza in commento hanno riaffermato che (cfr., Sez. 4, 4005 del 29/03/2018, Lenarduzzi, Rv. 273871 – 01) “… l’accertamento della violazione cautelare richiede la preliminare identificazione della regola che doveva essere osservata nel caso concreto. Operazione talvolta agevole, ad esempio quando la regola cautelare è «codificata» ed ha contenuto sufficientemente determinato (si parla allora di regola cautelare rigida); più spesso di notevole difficoltà, sia perché, quella prescrizione va tratta dal patrimonio di conoscenze formatesi nel corpo sociale attraverso l’uso dei criteri euristici della prevedibilità e dell’evitabilità dell’evento pregiudizievole, sia perché non di rado – quasi sempre – la regola codificata non esaurisce il quadro disciplinare, concorrendo con regole non codificate. Pur quanto si tratta di regole codificate, però, l’eventuale natura «elastica» pone non irrilevanti problemi di definizione contenutistica (tanto da suggerire, come evidenziato da Sez. 4, n. 4005 del 29703/2018, Lenarduzzi, cit., il sospetto di incostituzionalità di quelle norme incriminatrici che rinvengono in simile regola il precetto penalmente sanzionato: Conte cast. n. 312/1996, co.ncernente l’art. 41, comma 1, del d.lgs. 15 agosto 1991, n. 277).
Nella giurisprudenza di legittimità si rinviene una concettualizzazione appropriata. Si è difatti detto che è regola cautelare cosiddetta «elastica» quella che necessita, per la sua applicazione, di un legame più o meno esteso con le condizioni specifiche in cui l’agente deve operare; mentre quelle cosiddette «rigide» fissano con assoluta precisione lo schema di comportamento (Sez. 4, n. 29206 del 20/06/2007, Di Caterina, Rv. 236905 – 01, attinente proprio all’art. 141 cod. strada.).
L’insidia che incombe in presenza di regole elastiche è che agisca più o meno inconsapevolmente l’errore cognitivo (evocato dal brocardo post hoc ergo propter hoc). Un errore dal quale le Sezioni Unite hanno messo in guardia, segnalando «il pericolo che il giudice prima definisca le prescrizioni o l’area di rischio consentito e poi ne riscontri la possibile violazione, con una innaturale sovrapposizione di ruoli che non è sufficientemente controbilanciata dalla terzietà». Ben diversamente il giudice è consumatore e non produttore di leggi scientifiche e di prescrizioni cautelari; egli rinviene «la fonte precostituita alla stregua della quale gli sia poi possibile articolare il giudizio senza surrettizie valutazioni a posteriori» nella scienza e nella tecnologia (S.U. Thyssen; si veda anche Sez. 4, n. 36400 del 23/05/2013 – dep. 05/09/2013, Testa, Rv. 257112 e, più di recente, Sez. 4, n. 9390 del 13/12/2016 – dep. 27/02/2017, Di Pietro e altro, Rv. 269254). …”