La normativa sul processo tributario statuisce, come precisato anche dalla Corte Suprema, che “… (cfr. Cass. n. 19003 del 5 luglio 2023), sulla scorta di principi che il Collegio pienamente condivide, va richiamato l’insegnamento di questa Corte, anche a Sezioni Unite (cfr. Cass. n. 17485 del 14.07.2017 in motiv.; Cass. S.U. 6.03.2006, n. 6265), secondo cui il potere di disapplicazione, riconosciuto alle Commissioni tributarie dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 7, degli atti amministrativi illegittimi “presupposti” agli atti impositivi, non è inibito dal fatto che spetta al giudice amministrativo la cognizione, in sede di legittimità, delle delibere;  (Cassazione ordinanza n. 36332 del 2023)…”

Il suddetto potere di disapplicazione del giudice tributario “… sussiste anche qualora l’atto amministrativo disapplicato sia divenuto inoppugnabile per l’inutile decorso dei termini di impugnazione davanti al giudice amministrativo, e risulta precluso solo quando la legittimità di un atto amministrativo sia stata affermata dal Giudice amministrativo nel contraddittorio delle parti e con autorità di giudicato; …” (Cassazione ordinanza n. 2216 del 25 gennaio 2023)

L’art. 7, comma 5, del D.Lgs 546/1992 dispone che “Le commissioni tributarie, se ritengono illegittimo un regolamento o un atto generale rilevante ai fini della decisione, non lo applicano, in relazione all’oggetto dedotto in giudizio, salva l’eventuale impugnazione nella diversa sede competente”.

Per cui il potere-dovere del giudice tributario di disapplicare gli atti amministrativi costituenti il presupposto dell’imposizione è espressione del principio generale dell’ordinamento, contenuto nell’art. 5 della Legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato “E”, dettato dall’interesse, di rilevanza pubblicistica, all’applicazione in giudizio di tali atti solo se, ed in quanto, legittimi. (Cass. sentenza n. 1952/2019) Tale potere di disapplicazione in capo alle Commissioni tributarie, ai sensi dell’art. 7, del D. Lgs. 546/92, non è inibito dal fatto che le delibere tariffarie siano divenute inoppugnabili per inutile decorso del termine di impugnazione dinanzi al giudice amministrativo (Cass. sentenza n. 6265/2006)

Per il Supremo consesso “detto potere deve essere esercitato – purché gli atti in questione siano stati investiti dai motivi di impugnazione dedotti dal contribuente in relazione all’atto impositivo impugnato – anche d’ufficio, ed indipendentemente dall’avvenuta impugnazione dell’atto avanti al giudice amministrativo, con il solo limite dell’eventuale giudicato amministrativo diretto di affermata legittimità dell’atto” (cfr. Cass., Sez. Un., 22 marzo 2006, n. 6265; Cass., Sez. 5^, 14 marzo 2007, n. 5929; Cass., Sez. Un., 24 luglio 2007, nn. 16290, 16291, 16292 e 16293; Cass., Sez. Un., 31 marzo 2008, nn. 8276, 8277 e 8278; Cass., Sez. 5^, 13 giugno 2012, n. 9631; Cass., Sez. 5^, 14 luglio 2017, nn. 17485, 17487 e 17488; Cass., Sez. 5^, 24 gennaio 2019, n. 1952; Cass., Sez. 5^, 9 aprile 2019, n. 9925; Cass., Sez. 5″„ 19 aprile 2019, n. 11035; Cass., Sez. 5^, 23 maggio 2019, n. 14039; Cass., Sez. 6″-5, 27 luglio 2020, n. 15983; Cass., Sez. 5^, 11 dicembre 2020, n. 28254; Cass., Sez. 5^, 9 novembre 2021, nn. 32603 e 32604).

Il potere di disapplicazione degli atti amministrativi presupposti ha una efficacia limitata al rapporto dedotto in giudizio.

Le Sezioni Unite con la sentenza n. 7388 del  27.3.2007 hanno chiarito che l’attribuzione al giudice tributario di una controversia che può concernere la lesione di interessi legittimi non incontra un limite nell’art. 103 Cost.”

Sulla competenza giurisdizionale “… le S.U., con sentenza dell’8.07.2003, n. 10783, hanno riconosciuto quindi che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5, soltanto le controversie tra il concessionario e l’Amministrazione, ma non anche quelle tra il concessionario e il privato, quandanche siano posti in discussione la titolarità del rapporto di concessione o i suoi contenuti (in applicazione di tale principio, in una controversia in cui il contribuente aveva allegato, contro il nuovo concessionario della riscossione delle imposte, subentrato al primo, la illegittimità – ai sensi del D.P.R. n. 43 del 1988, art. 41 – del provvedimento della Direzione Regionale delle Entrate che aveva disposto il passaggio del carico tributario dal primo concessionario al secondo, in ragione della scadenza della concessione, la Corte ha affermato la giurisdizione delle commissioni tributarie (cfr. Cass. S.U., Sentenza n. 774 del 16/11/1999; Cass. 9.04.2019, n. 9925); (Cassazione ordinanza n. 36332 del 2023 ; Cass. SSUU 6265/2006)…” 

Sul punto è utile rammentare che il difetto di giurisdizione può essere rilevato anche di ufficio in ogni stato e grado  del processo (in tale ipotesi necessita convocare previamente le parti o sottoporre alla stesse in sede di discussione la questione). Il riparto di giurisdizione tra giudice tributario e giudice amministrativo si fonda sugli effetti dell’atto e non sulla sua natura. Per cui in presenza di effetti di natura tributaria la competenza e del giudice tributario. Diversamente il regolamento preventivo di giurisdizione  in base all’art. 41. 1 c. del c.p.c. è ammesso solo nel giudizio di primo grado.

In base al combinato disposto degli  artt. 3 e 57 del D. Lvo n. 546/1992, la questione di giurisdizione rientra fra quelle proponibili anche per la prima volta  con l’atto di  appello.

Inoltre “… il potere del giudice di rilevare d’ufficio la nullità di un atto va necessariamente coordinato con il principio dispositivo e con quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, trovando applicazione soltanto quando la nullità si ponga come ragione di rigetto della pretesa della parte istante, cosicché quando la parte chieda la dichiarazione di invalidità di un atto pregiudizievole, la pronuncia del giudice deve essere circoscritta alle ragioni di illegittimità denunciate dall’interessato, senza potersi fondare su elementi rilevati d’ufficio o tardivamente indicati (cfr. Cass. n. 27920 del 13/12/2013; conf. Cass. n. 28983 del 18/10/2023; n. 20713 del 17/07/2023; n. 5952 del 14/03/2014); …”

Nel corso del giudizio l’esame dei motivi di impugnazione contro l’atto impositivo il giudice tributario, può anche d’ufficio, a cui è stato attribuito il potere-dovere di disapplicare l’atto amministrativo presupposto qualora sia illegittima

Sull’argomento del presente articolo si riporta il principio di diritto riaffermato dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 2216 depositata il 25 gennaio 2023 secondo cui “… Il potere, riconosciuto alle commissioni tributarie dall’art. 7 del Decreto Legislativo 31 dicembre 1992 n. 546, di disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi, presupposti agli atti impositivi, non è inibito dal fatto che spetta al giudice amministrativo la relativa cognizione in sede di legittimità: esso sussiste anche qualora l’atto amministrativo disapplicato sia divenuto inoppugnabile per l’inutile decorso dei termini di impugnazione davanti al giudice amministrativo, e risulta precluso solo quando la legittimità di un atto amministrativo sia stata affermata nel contraddittorio delle parti e con autorità di giudicato. Nel caso di specie, una Società, denunciava la violazione dell’art. 7, comma 5, del Decreto Legislativo n. 546/1992 operata dal giudice di secondo grado per aver erroneamente ritenuto che la società avrebbe dovuto impugnare dinanzi al giudice amministrativo il regolamento comunale per la TARI, che non poteva essere altrimenti disatteso dal giudice tributario nella parte relativa all’individuazione della categoria di appartenenza ai fini dell’imposizione. Infatti, l’articolo citato, al comma 5, dispone che le commissioni tributarie, se ritengono illegittimo un regolamento o un atto generale rilevante ai fini della decisione, non lo applicano, in relazione all’oggetto dedotto in giudizio, salva l’eventuale impugnazione nella diversa sede competente. In tal senso il potere-dovere del giudice tributario di disapplicare gli atti amministrativi costituenti il presupposto dell’imposizione è espressione del principio generale dell’ordinamento, contenuto nell’art. 5 della Legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato E, dettato dall’interesse, di rilevanza pubblicistica, all’applicazione in giudizio di tali atti solo se, ed in quanto, legittimi. Tale potere deve essere esercitato, purché gli atti in questione siano stati investiti dai motivi di impugnazione dedotti dal contribuente in relazione all’atto impositivo impugnato, anche d’ufficio, ed indipendentemente dall’avvenuta impugnazione dell’atto avanti al giudice amministrativo, con il solo limite dell’eventuale giudicato amministrativo diretto di affermata legittimità dell’atto. …”