Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto sezione I sentenza n. 141 depositata il 8 febbraio 2017 – Avvalimento di garanzia – contenuto necessario – distinzione tra requisiti generali e risorse – nuovo codice dei contratti – disciplina – variazioni rispetto alla precedente (art. 89 d.lgs. N. 50/2016)

Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto sezione I sentenza n. 141 depositata il 8 febbraio 2017

N. 00141/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00864/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 864 del 2016, proposto dallo
SF S.r.l., in persona dell’Amministratore unico pro tempore, ing. Eligio Fracasso, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Mariani e Francesca Vada e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Valeria Zambardi, in Venezia, Dorsoduro, n. 3488/U

contro

Comune di Schio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Poscoliero e con domicilio eletto presso l’Avvocatura Civica del Comune di Venezia, in Venezia, San Marco, n. 4091

nei confronti di

Consorzio CRG S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Marco Segoloni, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Carfagna e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Barioli, in Venezia-Mestre, piazzetta Zorzetto, n. 1

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione del Comune di Schio n. 31 del 3 giugno 2016, comunicata via P.E.C. allo SF il 6 giugno 2016, recante approvazione dei verbali di gara, nonché aggiudicazione definitiva al Consorzio CRG S.c. a r.l. dell’appalto del servizio di supporto tecnico-amministrativo nella procedura di affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale dell’ATEM Vicenza 3;

– del verbale del seggio di gara n. 4 del 13 maggio 2016, con cui il Consorzio controinteressato è stato dichiarato aggiudicatario provvisorio della gara e lo SF S.r.l. secondo classificato in graduatoria;

– dei verbali di gara n. 1 del 23 marzo 2016, n. 2 dell’11 aprile 2016 e n. 3 del 22 aprile 2016

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto, ove nelle more stipulato

e per la condanna

al risarcimento del danno, in forma specifica – anche mediante subentro del ricorrente nel contratto stipulato –, o per equivalente.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Comune di Schio;

Viste l’ulteriore memoria e documentazione del Comune di Schio;

Visti il controricorso e la documentazione del Consorzio CRG S.c. a r.l.;

Visto, altresì, il ricorso incidentale del Consorzio CRG S.c. a r.l.;

Vista l’ulteriore memoria dello Studio ricorrente;

Vista l’ordinanza n. 505/2016 del 29 settembre 2016, con cui è stata respinta l’istanza cautelare del ricorrente principale;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5695/2016 del 20 dicembre 2016, con cui è stato respinto l’appello proposto contro la precedente;

Viste le memorie conclusive della ricorrente principale e di quella incidentale, nonché la memoria di replica della prima;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 25 gennaio 2017 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.)

Considerato che con il ricorso principale indicato in epigrafe lo SF S.r.l. impugna – insieme ai verbali di gara – la determinazione del Comune di Schio n. 31 del 3 giugno 2016, recante approvazione di detti verbali ed aggiudicazione definitiva al Consorzio CRG S.c. a r.l. dell’appalto del servizio di supporto tecnico-amministrativo nella procedura di affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale dell’ATEM Vicenza 3;

Considerato che lo SF chiede l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, degli atti impugnati e presenta, altresì, domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto, ove nelle more stipulato, nonché domanda di risarcimento del danno, in forma specifica (anche con subentro nel contratto stipulato), o per equivalente;

Considerato che in punto di fatto il ricorrente principale espone:

– di avere partecipato alla gara di appalto indetta dalla Centrale Unica di Committenza “Schio Val Leogra” per l’affidamento del servizio di supporto tecnico-amministrativo agli uffici dei Comuni appartenenti all’ambito territoriale Vicenza 3 – Valli Astico, Leogra e Timonchio nella procedura di affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale ai sensi del d.m. n. 226 del 12 novembre 2011;

– di essersi classificato al secondo posto nella relativa graduatoria, mentre l’aggiudicazione della gara (dapprima quella provvisoria e poi quella definitiva) veniva disposta in favore della Consorzio Concessione Reti Gas S.c. a r.l. (di seguito anche solo C.R.G.);

– di aver presentato alla stazione appaltante istanza di accesso agli atti, solo parzialmente soddisfatta e “preavviso di ricorso”, con richiesta di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto;

Considerato che a supporto del gravame lo Studio ricorrente deduce i seguenti motivi:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010 e della lex specialis di gara, eccesso di potere per travisamento dei fatti e perplessità, in quanto nel caso de quo i contratti di avvalimento prodotti dal C.R.G. sarebbero entrambi illegittimi, perché privi di indicazioni circa le risorse ed i mezzi prestati, riportando essi solo le dichiarazioni delle imprese ausiliarie con l’impegno generico di mettere a disposizione dell’ausiliata le necessarie risorse di cui questa è carente, ma senza specificazione delle suddette risorse e dell’organizzazione messa a disposizione;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e della lex specialis di gara, dato che nella domanda di partecipazione del C.R.G. mancherebbero le dichiarazioni sul possesso dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 da parte dei sigg.ri Marco Segoloni (amministratore unico del Consorzio), Riccardo Grandi e Sergio Miotto (procuratori speciali);

Considerato che si è costituito in giudizio il Comune di Schio, depositando memoria con allegata la relativa documentazione e concludendo per l’infondatezza del ricorso, di cui ha chiesto la reiezione, previa reiezione dell’istanza cautelare;

Considerato che si è, inoltre, costituita in giudizio la controinteressata Consorzio CRG S.c. a r.l., depositando un controricorso e documentazione sui fatti di causa e concludendo per l’infondatezza del ricorso principale;

Considerato che la controinteressata ha proposto, altresì, ricorso incidentale cd. escludente, con cui ha impugnato la determinazione comunale n. 31 del 3 giugno 2016 ed il verbale di gara n. 4 del 13 maggio 2016, nella parte in cui hanno ammesso l’offerta dello SF alla gara in esame e, comunque, l’hanno classificata al secondo posto in graduatoria, nonché la lex specialis di gara, nella parte in cui non ha imposto ai concorrenti di esplicitare i costi di sicurezza aziendali, né ha previsto che l’omessa indicazione di detti costi avrebbe comportato l’automatica esclusione del concorrente dalla gara;

Considerato che a supporto del ricorso incidentale il C.R.G. ha dedotto, con un unico motivo, le censure di violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006 e di eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto dei presupposti e carenza di istruttoria, per avere lo SF omesso di indicare, nell’offerta, gli oneri di sicurezza aziendale cd. interni;

Considerato che lo SF ha depositato memoria con cui ha rinunciato al secondo motivo del ricorso principale, sulla base della documentazione prodotta dal Comune di Schio (confermando quanto già dichiarato nella Camera di consiglio del 6 settembre 2016), mentre ha insistito sul primo motivo ed ha, altresì, controdedotto al ricorso incidentale;

Considerato che anche il Comune di Schio ha depositato memoria, con cui ha replicato alle censure del ricorso incidentale;

Osservato che l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente principale è stata respinta con ordinanza n. 505/2016 del 29 settembre 2016, in virtù della completezza dei contratti di avvalimento prodotti dall’aggiudicataria, riferiti unicamente al possesso dei requisiti di esperienza concernenti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria richiesti in sede di gara;

Considerato che con ordinanza n. 5695/2016 del 20 dicembre 2016 il Consiglio di Stato, Sez. V, ha respinto l’appello proposto contro la precedente, potendo le esigenze cautelari trovare un’adeguata tutela nella trattazione del merito nel giudizio di primo grado, già fissata per l’udienza pubblica del 25 gennaio 2017;

Considerato che in vista dell’udienza di merito, lo SF ed il Consorzio hanno depositato memoria conclusiva e (il ricorrente principale) replica, controdeducendo alle altrui argomentazioni ed insistendo nelle conclusioni già rassegnate;

Considerato che all’udienza del 25 gennaio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato che, ai sensi dell’art. 120, comma 6, primo periodo, del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.), nel testo risultante dalle modifiche di cui al d.l. n. 90/2014, conv. con l. n. 114/2014, il giudizio avente ad oggetto le procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, “ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza (sic) cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata”;

Ritenuto di dover fissare in via prioritaria l’ordine di esame dei ricorsi (principale ed incidentale cd. escludente), con adesione alla configurazione dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale delineata dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4, lì dove questa ha dato priorità, per ragioni di economia processuale, all’esame del ricorso principale, ove ne siano evidenti l’infondatezza, inammissibilità, irricevibilità od improcedibilità (T.A.R. Veneto, Sez. I, 9 novembre 2016, n. 1251; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 14 marzo 2014, n. 203);

Osservato, sul punto, che, secondo la più recente giurisprudenza, in ossequio al superiore principio di economia processuale, il giudice può ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, almeno nei casi in cui lo stesso sia palesemente infondato, irricevibile, inammissibile od improcedibile, sulla scorta del paradigma sancito dagli artt. 49, comma 2, e 74 c.p.a. (v. C.d.S., Sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752);

Ritenuto, pertanto, di dare priorità all’esame del ricorso principale, essendo il medesimo infondato e dovendo, dunque, essere respinto con sentenza cd. semplificata, per le ragioni già delineate in sede cautelare, da cui, pur al più approfondito esame caratteristico della fase di merito del giudizio, non si ravvisano elementi per discostarsi;

Considerato, infatti, che – dopo la rinuncia del ricorrente principale al secondo motivo (confutato in fatto dalla documentazione prodotta dal Comune di Schio) – il primo ed unico motivo del predetto ricorso risulta infondato in diritto, per le seguenti ragioni:

– lo Studio ricorrente lamenta l’eccessiva genericità ed indeterminatezza dell’oggetto dei contratti di avvalimento utilizzati dall’aggiudicataria, ma l’analisi della giurisprudenza prevalente espressasi in materia, al cui insegnamento si aderisce, induce a giudicare sufficientemente completi e conformi a legge i ridetti contratti di avvalimento;

– invero, il disciplinare di gara (all. 6 al ricorso) richiedeva, al paragrafo sui requisiti di ammissione, in ordine alla capacità tecnico professionale: al punto 1), l’aver prestato con buon esito, negli ultimi dieci anni dalla data di pubblicazione del bando, servizi analoghi nel settore della distribuzione del gas naturale relativi ad impianti aventi complessivamente un numero di PDR pari ad almeno il 40% del totale dei PDR dell’ATEM Vicenza 3 (la norma specificava, inoltre, cosa dovesse intendersi per servizi analoghi, indicando alla lett. c) quelli di vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio); al punto 2), l’aver una comprovata esperienza nel campo della progettazione e direzione dei lavori di impianti di distribuzione del gas metano ad uso civile, per avere svolto, negli ultimi dieci anni dalla data di pubblicazione del bando, servizi di progettazione e/o direzione lavori e/o collaudo di impianti per una lunghezza totale almeno pari al 20% della lunghezza totale delle reti dell’ATEM Vicenza 3;

– per quanto attiene, poi, alla capacità economico-finanziaria, il surriferito paragrafo sui requisiti di ammissione richiedeva l’aver maturato, nell’ultimo biennio, un fatturato in servizi analoghi a quelli oggetto della gara pari ad € 200.000,00 complessivi (anche qui la norma specificava cosa intendere con la nozione di servizi analoghi, indicando alla lett. c) la vigilanza ed il controllo sull’esecuzione del contratto di servizio);

– C.R.G. ha stipulato con il Consorzio Italiano Monitoraggio S.c. a r.l. un contratto di avvalimento avente ad oggetto il requisito di capacità tecnico-professionale previsto dalla citata lett. c) del punto 1) ed il requisito di capacità economico-finanziaria di cui alla suesposta lett. c); ha, poi, stipulato un secondo contratto di avvalimento con l’ing. Rosario Lo Cascio concernente il requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal punto 2) (v. all.ti 7 e 8 al ricorso);

– lo SF lamenta, tuttavia, che nessuno dei due contratti indicherebbe i mezzi e le risorse messi a disposizione dell’impresa ausiliata, riportando essi solo il generico impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse necessarie di cui questa è carente. Ancora nella memoria conclusiva, e poi nella replica, il ricorrente lamenta che nei citati contratti di avvalimento mancherebbero: a) l’indicazione del professionista che ha maturato l’esperienza nei settori di cui si discute (vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio; progettazione e direzione dei lavori); b) l’indicazione che tale professionista, con le necessarie doti di esperienza, avrebbe fatto parte del gruppo di professionisti incaricati di svolgere le attività oggetto di appalto;

– in particolare, per quanto attiene all’avvalimento stipulato con il Consorzio Italiano Monitoraggio (C.I.M.), non si comprenderebbe chi abbia effettivamente svolto, per il citato Consorzio, le attività di vigilanza e controllo dichiarate nel contratto, e, soprattutto, dall’offerta tecnica del C.R.G. non si potrebbe evincere che il professionista, che ha maturato siffatta specifica esperienza, andrebbe poi a prestare effettivamente attività anche a favore del Comune di Schio;

– inoltre, vi sarebbero dubbi circa il reale possesso, da parte del C.I.M., del requisito di esperienza e capacità tecnico-professionale oggetto di avvalimento, poiché le visure camerali attesterebbero che il ridetto Consorzio si è costituito nel marzo 2013, cosicché sarebbe del tutto inverosimile che esso possa aver ricevuto dal Comune di Narni, in data 12 dicembre 2011, un incarico per lo svolgimento dell’attività di vigilanza;

– in contrario, tuttavia, si osserva che per l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, quando nelle gare pubbliche l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore (“avvalimento di garanzia”), non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, o ad indici materiali atti ad esprimere una certa consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale dell’ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperenziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; id., Sez. III, 4 novembre 2015, n. 5038);

– la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 4 novembre 2016 – alle cui puntuali, esaustive ed approfondite considerazioni si fa integrale rinvio – ha formulato il principio di diritto secondo cui l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, in relazione all’art. 47, paragr. 2 della direttiva n. 2004/18/CE, vanno interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui una parte dell’oggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.. In dette ipotesi, chiarisce la Plenaria, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” (relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite): ciò, perché non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione;

– la Plenaria ha aggiunto, ancora, che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE);

– sul punto va ancora evidenziato che un recentissimo arresto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 20 gennaio 2017, n. 122), ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, ha distinto tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità;

– andando ad applicare i suesposti principi giurisprudenziali alla fattispecie ora all’esame, emerge l’infondatezza delle doglianze del ricorrente;

– ed invero, il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con l’ing. Lo Cascio si riferisce alla concessione in avvalimento del requisito di capacita tecnico-professionale consistente nella comprovata esperienza nel campo della progettazione e direzione lavori di impianti di distribuzione del gas metano per uso civile. In esso si precisa che il requisito di esperienza attiene all’avere l’ing. Lo Cascio assunto, in qualità di direttore tecnico, la progettazione e direzione lavori di impianti per la distribuzione del gas nel periodo 1° gennaio 1997–30 aprile 2012 per conto dell’IRIS – Isontina Reti Integrate e Servizi S.p.A. in liquidazione, per uno sviluppo complessivo di km. 680 di rete di distribuzione (all. 8 al ricorso);

– il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con il C.I.M. si riferisce, dal canto suo, alla concessione in avvalimento del requisito di capacità tecnico-professionale consistente nell’attività di vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio (nel settore della distribuzione del gas naturale) e del requisito economico-finanziario consistente nell’aver maturato, negli ultimi due anni, un fatturato in servizi analoghi (qui, la vigilanza ed il controllo sull’esecuzione del contratto di servizio) pari a complessivi € 200.000,00. L’indicazione delle attività svolte si rinviene nell’elenco delle collaborazioni ed incarichi ricevuti di cui all’autocertificazione del C.R.G. (all. 10 al ricorso), dove gli incarichi affidati al C.I.M. riguardano il Comune di Narni, quello di Pomigliano d’Arco e quello di Giugliano, con la precisazione che l’incarico conferito al C.I.M. dal Comune di Narni per errore viene indicato nell’autocertificazione in parola come risalente al 2011, mentre esso in realtà risale al 2013 (v. doc. 6 del C.R.G.);

– orbene, dal suesposto insegnamento giurisprudenziale, in specie dell’Adunanza Plenaria, si ricava che i contratti di avvalimento sono sufficientemente determinati, non potendo ritenersi sussistente, con specifico riguardo al contratto di avvalimento intercorso tra C.R.G. e C.I.M., un obbligo delle parti di indicare in esso i nominativi dei professionisti, collaboratori e/o dipendenti dell’ausiliaria, forniti del requisito di capacità professionale e di esperienza, nonché di specificare che i menzionati professionisti avrebbero prestato attività in favore dell’ausiliaria, ove richiesto. Ciò, pur avendo il Collegio consapevolezza dell’esistenza di altro indirizzo giurisprudenziale, le cui conclusioni, però, non sembrano collimare con quelle della Plenaria, favorevole ad imporre anche nel cd. avvalimento di garanzia la dimostrazione della disponibilità in capo all’ausiliaria di risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliaria;

Ritenuto in definitiva, alla luce di tutto quanto si è esposto, di dover dichiarare il ricorso principale infondato con riferimento al primo motivo, prendendo atto della rinuncia, da parte del ricorrente, al secondo motivo ivi dedotto;

Ritenuto che, in conseguenza dell’infondatezza del ricorso principale, il ricorso incidentale debba, a sua volta, essere dichiarato improcedibile;

Considerato infatti che, trattandosi di ricorso incidentale cd. escludente, ad esso si applica la regola giurisprudenziale, secondo cui l’infondatezza ed inammissibilità del ricorso principale comportano l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, in quanto privo di alcun interesse concreto alla relativa delibazione, poiché introdotto per il soddisfacimento di un interesse sorto solo a seguito dell’impugnazione principale e da questa dipendente (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 1251/2016, cit.; T.A.R. Molise, Sez. I, 10 ottobre 2014, n. 520);

Ritenuto, da ultimo, di dover compensare integralmente le spese del giudizio, per avere il ricorso ad oggetto una questione controversa, in ordine alla quale i chiarimenti resi dall’Adunanza Plenaria n. 23/2016 cit. sono intervenuti dopo il promovimento del contenzioso, tenendo, comunque, ferma la liquidazione delle spese già effettuata nella fase cautelare

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello incidentale, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Compensa le spese, ferma restando la liquidazione delle spese della fase cautelare.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Primo Referendario

IL SEGRETARIO