GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Ammesso dunque, nei limiti sopra indicati, l’avvalimento interno, la giurisprudenza ha peraltro chiarito che nell’avvalimento cd. di garanzia - avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico - proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429; id. 22 dicembre 2016, n. 5423).

La dedotta violazione della disciplina sull’incompatibilità tra il ruolo di Presidente di gara e quello di componente il Gruppo di Progettazione dei lavori messi in gara, secondo quanto previsto dall’art. 77, comma 4 del d. lgs. n. 50/2016, è insussistente in quanto, non essendo ancora stato istituito alla data di pubblicazione del bando l’Albo nazionale dei Commissari di gara, di cui all’art. 78 del D.Lgs. n. 50/2016, ai sensi della disciplina transitoria di cui all’art. 216, comma 12, del nuovo codice dei contratti trova ancora applicazione l’art. 84, comma 4, del previgente d. lgs. n. 163/2006 che esclude espressamente da tale regime di incompatibilità il Presidente della commissione

L'aggiudicataria di una gara pubblica, nei cui confronti è stata dedotta l'illegittima ammissione alla gara per carenze della documentazione allegata all'offerta, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere la sua esclusione dalla gara, non deve necessariamente proporre ricorso incidentale ma può limitarsi ad una deduzione difensiva, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione

laddove si verta in fattispecie di appalto in cui la prestazione richiede esclusivamente l'impiego di manodopera, il criterio dell'effettivo esercizio del potere di organizzazione e di direzione, da parte dell'appaltatore o del committente, assume valore decisivo al fine di valutare la genuinità o meno dell'appalto

Questo TAR si è orientato in favore di una lettura tendenzialmente rigorosa del “principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile gli effetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ciò in particolare per scoraggiare iniziative strumentali dei concorrenti che, successivamente alla ammissione delle offerte (sulla base della valutazione della documentazione amministrativa), intentino un contenzioso strumentalizzabile al fine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia una volta che la stessa è nota.

il criterio orientativo di base, elaborato dalla giurisprudenza, vuole che una clausola estensiva “in tanto possa essere ammessa, in quanto soddisfi i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l’oggetto della procedura cui essa accede” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 663 dell’11 febbraio 2014): infatti, “l’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano (…) che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo - per caratteristiche e numero delle amministrazioni eventualmente richiedenti - che su quello oggettivo - per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 442/2016, cit.)

E’ illegittimo il bando di gara il quale finisce per prevedere una sorta di privativa in favore di un singolo operatore, in contrasto con il principio comunitario di liberalizzazione delle attività economiche. Infatti l’attribuzione di diritti esclusivi è consentita solo allorquando i medesimi scopi non siano affatto realizzabili attraverso l’azione dei mercati sia pure regolati, il che accade: o perché si tratta di promuovere finalità che non possono essere conseguite, con accettabili standard di benessere sociale, ove le decisioni allocative siano determinate dai prezzi; ovvero quando la spontaneità stessa del mercato agisca come fattore anticoncorrenziale; ovvero ancora quando l’attività non è per nulla appetibile per le imprese private. Pertanto in mancanza di giustificazioni sostanziali, la possibilità per l’amministrazione intimata di istituire un effetto di “privativa”, implicito nella volontà di sostituire un regime di concorrenza “nel” mercato con uno di concorrenza “per” il mercato, o comunque di “restrizione” all’esercizio dell’attività d’impresa per cui è causa, risulta lesivo dei principi comunitari di liberalizzazione delle attività economiche (Tar Lombardia, sez. I, 30 dicembre 2013, n. 3000).

Il contratto di subfornitura si configura, pertanto, come una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale, nella quale la dipendenza economica del subfornitore si palesa, oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato, anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione, assunte nel loro più ampio significato, sicché il requisito della "conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente" si riferisca a tutte le fattispecie ivi descritte, compresa la "lavorazione su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente"