Trasferimento di sede – Articolo 167 del Testo unico delle imposte sul reddito approvato con d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 – Risposta 08 ottobre 2021, n. 694 dell’Agenzia delle Entrate

Articolo 167 del Testo unico delle imposte sul reddito approvato con d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917. Trasferimento di sede

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

Il signor XXX (di seguito, “Istante”) ha chiesto di conoscere il regime fiscale applicabile al trasferimento della sede legale dal Lussemburgo alla Svizzera della società Gamma SA (di seguito, anche, la “Società” o la “controllata”), di diritto lussemburghese, indirettamente controllata dallo stesso Istante, congiuntamente ad altri componenti della famiglia.

La Società è una société anonyme costituita in data xxxxxxx, ai sensi del diritto lussemburghese, che ha come oggetto principale “l’assunzione di partecipazioni in qualsiasi forma in altre società lussemburghesi o estere, attive nel settore finanziario” (cfr. art. 3 dello Statuto sociale).

Come chiarito dall’Istante, le attività patrimoniali sono quasi interamente riferibili alla detenzione di partecipazioni in imprese controllate, mentre l’attivo circolante è costituito prevalentemente da valori mobiliari e disponibilità liquide.

Le principali voci del conto economico sono relative ai frutti degli investimenti immobilizzati e non (dividendi, interessi ed altri proventi finanziari), mentre i costi sono costituiti dagli oneri sostenuti per l’ordinaria operatività della Società “oltre a necessarie valutazioni circa i valori di iscrizione degli attivi patrimoniali”.

I principali asset posseduti dalla Società sono le partecipazioni totalitarie in:

– Alfa SA (di seguito, Alfa), società elvetica operante nel settore del private banking e avente partecipate in Svizzera, Italia e America Latina;

– Beta SA (di seguito, Beta), società elvetica che presta servizi amministrativi a favore di tutte le società del Gruppo Gamma.

La Società è controllata dai componenti della famiglia dell’Istante per il tramite di due holding lussemburghesi, le quali possiedono, ciascuna, il 25,92 per cento del capitale della Società.

Ciò premesso, il Consiglio di Amministrazione della Società, al fine di gestire in maniera più efficiente il principale asset posseduto, vale a dire la partecipazione nella società controllata svizzera Alfa, nonché al fine di ridurre i costi di gestione, ha deliberato in data 1° aprile 2020 il trasferimento della sede legale dal Lussemburgo alla Svizzera. L’Istante precisa che l’operazione risulta, attualmente, ancora in corso ed è destinata ad essere perfezionata come previsto dalla delibera del C.d.A. (cfr. documentazione integrativa pag. 3).

Tanto premesso, nell’istanza si chiede conferma che il trasferimento della sede legale della Società dal Lussemburgo alla Svizzera, non comporti l’emersione di componenti positivi di reddito da assoggettare a tassazione per trasparenza in Italia, in quanto irrilevanti ai fini della disciplina CFC di cui all’articolo 167 del Testo unico delle imposte sul reddito approvato con d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (Tuir).

L’Istante chiede, inoltre, indicazioni sui valori da attribuire in capo all’interpellante agli assets della Società (ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del D.M. 21 novembre 2001, n. 429) qualora la stessa, nei periodi di imposta successivi al trasferimento della sede legale, dovesse soddisfare i requisiti per l’applicazione della disciplina di cui all’articolo 167 del Tuir.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L’Istante evidenzia che il trasferimento della sede legale della Società dal Lussemburgo alla Svizzera, conformemente alla legge lussemburghese, non ha natura dissolutoria e comporta, pertanto, la continuità giuridica della Società, senza la costituzione ex novo di una società in Svizzera.

Quanto alla legislazione svizzera, l’Istante precisa che la Società adeguandosi alla forma giuridica di “società anonima” di diritto elvetico, potrà trasferire la propria sede in Svizzera senza procedere ad una nuova costituzione.

La legge del Lussemburgo prevede che il trasferimento della sede di una società ivi residente in un altro Stato non abbia natura dissolutoria potendo avvenire in continuità giuridica, a condizione che la legge dello Stato di destinazione del trasferimento preveda che l’evento in questione avvenga in regime di continuità giuridica.

Tale trasferimento della sede di una società dal Lussemburgo, pur potendo avvenire in regime di continuità giuridica, comporta l’applicazione di una “exit tax” sulla differenza positiva tra le attività e le passività della società valutate al market value e il corrispondente costo fiscalmente riconosciuto.

In particolare, nel caso di specie il capital gain relativo alle partecipazioni totalitarie in Alfa e Beta non concorre a tassazione in Lussemburgo in quanto escluso per l’applicazione della disciplina di participation exemption locale, mentre quello relativo agli investimenti in fondi è soggetto interamente a tassazione. Inoltre, la valorizzazione al market value delle azioni proprie non assume rilevanza in quanto sarà compensata da una corrispondente variazione della relativa riserva di patrimonio netto.

Nonostante la tassazione in Lussemburgo a titolo di exit tax, al momento del trasferimento della sede in Svizzera, gli assets assumeranno quale valore fiscalmente e civilisticamente riconosciuto quello che la Società annoverava all’estero prima del suo trasferimento.

Tuttavia, il diritto fiscale svizzero consente di applicare il cosiddetto meccanismo dello “step-up” dei valori limitatamente ad alcune tipologie di assets (i.e. investimenti mobiliari e partecipazioni inferiori al 10 per cento del capitale sociale).

In sede di documentazione integrativa, l’Istante ha precisato che, in Svizzera, alle attività e passività della Società, sia ai fini contabili che fiscali, verrà attribuito il valore contabile che la stessa annoverava in Lussemburgo prima del suo trasferimento, convertiti in franchi svizzeri al tasso di cambio del giorno indicato nell’atto di trasferimento della sede.

A parere dell’Istante, l’emersione in Lussemburgo di plusvalori e il relativo assoggettamento ad “exit tax” al momento del trasferimento, non assumono rilevanza ai fini della CFC rule in quanto non dovrebbe trovare applicazione l’articolo 166 del Tuir non verificandosi un trasferimento di sede al di fuori del territorio dello Stato italiano. Inoltre, i plusvalori che emergono in sede di exit tax in Lussemburgo non dovrebbero rientrare nell’elencazione dei proventi qualificabili quali passive income ai sensi dell’articolo 167, comma 4, lettera b), del Tuir.

Per quanto attiene, infine, alla determinazione dei valori fiscalmente riconosciuti, ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del D.M. 21 novembre 2001, n. 429, degli elementi del patrimonio posseduti dalla Società prima del trasferimento della sede legale – qualora la stessa, nel corso dei periodi di imposta successivi a quello di effettivo trasferimento della sede legale dovesse soddisfare le condizioni per l’applicazione della disciplina CFC di cui all’articolo 167 del Tuir – l’Istante ritiene che agli stessi debba essere attribuito quale valore fiscalmente rilevante ai fini della CFC rule quello storico anteriore al trasferimento in Svizzera. Tale soluzione troverebbe applicazione con riferimento alle partecipazioni totalitarie possedute in Alfa e Beta, alle quali dovrebbe essere attribuito quale valore fiscalmente rilevante ai fini della eventuale applicazione della disciplina CFC quello storico stante la continuità, sia ai fini contabili che fiscali svizzeri, nella valorizzazione di tali assets. Con riferimento invece agli investimenti in fondi, essendo ammessa la possibilità per la Società di effettuare lo step-up dei valori fiscalmente riconosciuti in Svizzera, l’Istante ritiene che possa essere considerato rilevante in capo all’interpellante il market value.

Parere dell’Agenzia delle entrate

La legge lussemburghese concernente le società commerciali prevede che il trasferimento della sede sociale di una società, da o verso, il Granducato del Lussemburgo non dia luogo né a dissoluzione né a creazione di una nuova entità. Parimenti la legislazione svizzera riconosce esplicitamente lo spostamento di sede in continuità giuridica a condizione che la legislazione di appartenenza dell’entità estera lo preveda (e a condizione che la struttura e l’organizzazione dell’entità estera siano compatibili con la legge svizzera).

Per quando concerne il nostro ordinamento si ricorda che, in mancanza di apposite disposizioni convenzionali, la legge 31 maggio 1995, n. 218, relativa alla riforma del diritto internazionale privato, prevede all’articolo 25, comma 3, che il trasferimento della sede legale indicata nello statuto si considera efficace solo se posto in essere conformemente agli ordinamenti dello Stato di provenienza e dello Stato di destinazione. L’efficacia del trasferimento della sede statutaria è subordinata, quindi, al duplice rispetto sia delle norme del Paese di provenienza sia di quelle del Paese di destinazione. Ne consegue che la continuità giuridica della società è condizionata alla ammissibilità del trasferimento nei due ordinamenti.

Nell’istanza si afferma che il trasferimento della sede legale della Società dal Lussemburgo alla Svizzera, conformemente alla legge lussemburghese, non ha natura dissolutoria e comporta, pertanto, la continuità giuridica della società, senza la costituzione ex novo di una società in Svizzera.

Con specifico riferimento alla disciplina CFC, si osserva come questa sia stata modificata dall’articolo 4 del decreto legislativo 29 novembre 2018, n. 142, con effetto a partire dal periodo di imposta 2019.

Il citato decreto legislativo ha recepito in Italia le disposizioni della direttiva UE 2016/1164 (c.d. “direttiva ATAD”), recante norme di contrasto alle pratiche di elusione fiscale internazionale.

In base alle disposizioni del novellato comma 4 dell’articolo 167 del Tuir, la normativa CFC trova applicazione “se i soggetti controllati non residenti integrano congiuntamente le seguenti condizioni:

a) sono assoggettati a tassazione effettiva inferiore alla metà di quella a cui sarebbero stati soggetti qualora residenti in Italia. Con provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate sono indicati i criteri per effettuare, con modalità semplificate, la verifica della presente condizione, tra i quali quello dell’irrilevanza delle variazioni non permanenti della base imponibile;

b) oltre un terzo dei proventi da essi realizzati rientra” tra i c.d. passive income.

Nelle more di successive istruzioni che verranno fornite in materia CFC, si osserva quanto segue.

Il trasferimento di sede in un altro Stato estero da parte di una CFC deve essere considerato alla stregua di un cambiamento di regime fiscale della società stessa. Si precisa che non trova applicazione la c.d. exit tax di cui all’articolo 166 del Tuir, non verificandosi un trasferimento di sede al di fuori del territorio italiano. A tal fine, invece, occorrerà verificare se nello Stato estero di destinazione, la CFC contini ad integrare le condizioni di applicazione dell’articolo 167 del Tuir, qualora questa sia assoggettata a un diverso regime fiscale o livello impositivo.

Alla luce delle considerazioni che precedono, si ritiene che l’articolo 166 del Tuir non vada applicato in sede di determinazione del livello impositivo virtuale italiano della Società, nell’ambito del c.d. tax rate test previsto dall’articolo 167, comma 4, lettera a), del Tuir. Allo stesso modo, l’articolo 166 del Tuir non rileva in sede di tassazione per trasparenza della controllata estera.

Per attribuire il valore fiscale ai beni della CFC occorre avere riguardo alle specifiche disposizioni contenute nel D.M. n. 429 del 2001. In particolare, si ricorda che l’articolo 2, comma 2, del citato decreto ministeriale stabilisce che “i valori risultanti dal bilancio relativo all’esercizio o periodo di gestione anteriore a quello da cui si applicano le disposizioni del presente regolamento sono riconosciuti ai fini delle imposte sui redditi a condizione che siano conformi a quelli derivanti dall’applicazione dei criteri contabili adottati nei precedenti esercizi o ne venga attestata la congruità da uno o più soggetti che siano in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 11 del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 88. Gli ammortamenti e i fondi per rischi ed oneri risultanti dal predetto bilancio si considerano dedotti anche se diversi da quelli ammessi dal testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, ovvero se eccedenti i limiti di deducibilità ivi previsti”.

I valori fiscali della Società, da utilizzare ai fini CFC, devono essere correttamente determinati in base alle disposizioni del citato D.M. n. 429 del 2001. In altri termini, i valori fiscali della controllata estera saranno determinati in continuità con i valori utilizzati in Lussemburgo prima del trasferimento di sede. Di conseguenza, non sarà possibile considerare i maggiori valori fiscali riconosciuti in Svizzera in base a disposizioni che consentono il c.d. step-up dei valori.

In questa sede, non si esprime alcun parere sulla tassazione per trasparenza dei redditi di Società in applicazione della disciplina CFC. La presente risposta prescinde, inoltre, da qualsiasi valutazione sulla residenza fiscale della società estera ai sensi dell’articolo 73 del Tuir.

Il presente parere è reso sulla base della ricostruzione fornita dall’Istante, assunta acriticamente così come illustrata nella relativa istanza di interpello, nel presupposto della sua veridicità e concreta attuazione del contenuto.