CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 11 settembre 2018, n. 22081 – Mancata assegnazione al posto corrispondente alla qualifica rivestita e risarcimento del danno alla professionalità

Lavoro – Mancata assegnazione al posto corrispondente alla qualifica rivestita – Inadempimento – Risarcimento del danno alla professionalità

Rilevato che

1. la Corte di Appello di Roma, adita dal Ministero degli Affari Esteri, ha confermato la sentenza di primo grado che, respinta l’eccezione-di difetto di giurisdizione, aveva dichiarato il diritto di G. V. D’I. a svolgere le mansioni corrispondenti al livello C2 dal 29/1/2002, data di sottoscrizione del contratto individuale di lavoro, al 25/10/2006 ed aveva condannato il Ministero a pagare la somma di € 45.600,00, a titolo di risarcimento del danno alla professionalità, e di € 45.773,85 per differenze relative alla indennità di servizio all’estero;

2. la Corte territoriale ha premesso che, all’esito del superamento da parte del D’I. del corso-concorso per la promozione al livello C2, era stato stipulato in data 9.1.2002 un contratto individuale di lavoro, nel quale era stato precisato che il dipendente veniva inquadrato nella posizione economica C2 – profilo professionale di funzionario economico finanziario e commerciale degli Uffici Centrali del Ministero degli Affari Esteri e delle Rappresentanze Diplomatiche e Consolari – a decorrere, quanto ai fini giuridici, dal 19.12.2001, e, quanto a quelli economici, dalla data di sottoscrizione del contratto;

3. ha aggiunto che, successivamente alla stipula di detto contratto, al D’I. non erano stati attribuiti né il nuovo livello di inquadramento né le corrispondenti mansioni, perché l’appellato aveva continuato a ricoprire, presso la sede di Tashkent, il posto funzione di livello inferiore fino al 25.10.2006;

4. la Corte romana ha ritenuto che l’Amministrazione fosse stata inadempiente all’obbligo, nascente dal contratto individuale, di assegnare il dipendente al posto funzione corrispondente alla qualifica rivestita ed ha evidenziato che tale inadempimento non poteva ritenersi giustificato dalle dedotte esigenze organizzative e dalla scarsità di risorse finanziarie disponibili, e nemmeno dalla mancata presentazione da parte del D’I. di domanda di trasferimento, in quanto il Ministero non aveva dedotto e provato che il lavoratore si fosse rifiutato di accettare un posto funzione proprio della categoria C2;

5. ha affermato che l’inadempimento contrattuale non poteva ritenersi escluso dalla legislazione speciale invocata dal Ministero (e richiamata nell’art. 45 del D. Lgs 165/2001), atteso che questa si limitava a prevedere (art. 93 DPR n. 18 del 1967) che il personale in servizio all’estero, una volta promosso, può continuare ad occupare un posto non corrispondente a quello previsto per la nuova qualifica solo per il tempo richiesto dall’esigenze di servizio;

6. la Corte territoriale, infine, ha condiviso i criteri seguiti dal giudice di primo grado in ordine alla quantificazione del danno alla professionalità e, quanto all’indennità di servizio all’estero, ha affermato che dall’illegittimità del demansionamento conseguiva, ai sensi dell’art. 1223 c.c., anche l’obbligo di ristoro del danno patrimoniale, essendo irrilevante la circostanza che determinate voci retributive avrebbero potuto subire variazioni anche in ipotesi di legittimo esercizio di ius variarteli)

7. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il Ministero degli Affari Esteri articolando cinque motivi, ai quali ha opposto difese G. V. D’I. con tempestivo controricorso;

8. con decreto del 13 febbraio 2018 il ricorso è stato assegnato dal Primo Presidente alla Sezione Lavoro ex art. 374 comma 1 cod. proc. civ.;

9. il Procuratore Generale in data 15 maggio 2018 ha concluso per l’accoglimento del quarto motivo di ricorso.

Considerato che

1. il primo motivo del ricorso denuncia «difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo; violazione dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001» e rileva che la mancata attribuzione del posto funzione C2 è conseguenza diretta degli atti di macro organizzazione, con i quali sono stati riorganizzati i posti d’organico presso le sedi estere;

1.1. il ricorrente sostiene, in sintesi, che la riqualificazione personale e professionale non può comportare, quale effetto automatico, il diritto a ricoprire nella sede di assegnazione un posto corrispondente alla qualifica superiore, in quanto viene in gioco la potestà organizzativa spettante all’amministrazione, rispetto alla quale non si configura un diritto soggettivo del dipendente ma, semmai, un mero interesse legittimo;

2. la seconda censura addebita alla sentenza impugnata « error in iudicando – travisamento dei fatti di causa – illogicità della decisione – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 6, 45,52 del d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 34 d.P.R. n. 18/1967, dell’art. 3 legge n. 266/1999, dell’art. 2103 c.c. – violazione e/o falsa applicazione dell’Accordo Amministrazione – OO.SS. del 5/2/2001 e del Protocollo di Intesa del 5/2/2001» perché la Corte territoriale avrebbe dovuto esaminare e valorizzare la disciplina speciale dettata per i dipendenti del Ministero degli Affari Esteri dal d.P.R. n. 18/1967 ed in particolare dall’art. 171, dal cui tenore si desume che il posto funzione è diverso e distinto dalla posizione economica ed è legato alle specifiche esigenze tecniche, operative e funzionali della sede;

2.1. sostiene il ricorrente che il rapporto di lavoro dei dipendenti del Ministero degli Affari Esteri si svolge di regola presso l’amministrazione centrale, in quanto l’assegnazione all’estero è solo eventuale ed è subordinata alla presentazione di una specifica domanda in relazione ai posti funzione disponibili, con la conseguenza che il lavoratore è tenuto ad adattare la sua aspettativa di ricoprire un determinato “posto funzione” alle esigenze dell’ente e, quindi, è tenuto a scegliere sedi estere dove la posizione è disponibile e ad assoggettarsi alle procedure di trasferimento sulla base delle regole dettate dall’art. 34 del citato d.P.R. e dall’Accordo siglato con le organizzazioni sindacali;

2.2. sulla distinzione fra posizione economica e posto funzione l’amministrazione fa leva per sostenere che le procedure di riqualificazione non obbligavano a modificare l’organizzazione della sede di servizio del lavoratore riqualificato, ma comportavano solo l’obbligo di assicurare nella pianta organica complessiva un numero di posti di livello superiore pari a quello messo a concorso, con la conseguenza che, operata la riqualificazione, ove nella sede il posto funzione non fosse stato disponibile, spettava al dipendente optare fra la richiesta di trasferimento in altra sede, partecipando alle relative procedure concorsuali, il ritorno presso l’amministrazione centrale o la permanenza nella sede di assegnazione nel posto funzione originariamente assegnato;

2.3. nessuna responsabilità poteva, pertanto, essere ascritta al Ministero, perché il D’I., al quale era stato corrisposto il trattamento economico metropolitano corrispondente alla posizione economica C2, aveva preferito conservare l’incarico originario e rimanere fino alla scadenza presso l’ambasciata di Tashkent, ove non era disponibile un posto funzione corrispondente alla professionalità acquisita a seguito della procedura di riqualificazione;

3. il terzo motivo, con il quale si richiamano le considerazioni tutte esposte nella seconda censura, ravvisa un «omesso esame di fatto decisivo della controversia» nella mancata considerazione della peculiare organizzazione del Ministero degli Affari Esteri e della condotta tenuta nella specie dal D’I. il quale, dapprima aveva inteso beneficiare della possibilità concessagli di proseguire il servizio sul posto funzione originariamente assegnatogli sino alla scadenza naturale dell’incarico, e, poi, aveva rivendicato il trattamento economico relativo ad una posizione che in quella sede non era disponibile;

4. la quarta critica addebita alla sentenza impugnata la «violazione e/o falsa applicazione degli artt. 170 e 171 d.P.R. n. 18/1967, dell’art. 22, comma 32, della legge n. 724/1994, dell’art. 4 della legge n. 312/1980, dell’art. 1227 c.c.» per avere riconosciuto il risarcimento del danno, in assenza di adeguata prova dello stesso e commisurandolo alle differenze pretese con riferimento all’indennità di servizio, che non ha natura retributiva ed è correlata al posto occupato nella sede e alle funzioni ad esso sottese;

5. il quinto motivo denuncia «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio – travisamento degli atti di causa con errore revocatorio consistente in errore di fatto risultante dai documenti di causa» ed evidenzia che, contrariamente a quanto asserito dalla Corte territoriale, nella memoria difensiva di primo grado era stato dedotto che la permanenza presso la sede di Tashkent si era protratta sino al 25 ottobre 2005 e non sino al 25 ottobre 2006, sicché le differenze retributive andavano calcolate su 45 mensilità, ossia per il periodo gennaio 2002/ottobre 2005;

6. il primo motivo di ricorso è infondato in quanto correttamente la Corte territoriale ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario richiamando l’orientamento, ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui «in tutti i casi nei quali vengono in considerazione atti amministrativi presupposti, ove si agisca a tutela delle posizioni di diritto soggettivo in materia di lavoro pubblico, è consentita esclusivamente l’instaurazione del giudizio ordinario, nel quale la tutela è pienamente assicurata dalla disapplicazione dell’atto e dagli ampi poteri riconosciuti al giudice ordinario dal secondo comma del menzionato art. 63» ( Cass. S.U. n. 13169/2006 e negli stessi termini Cass. S.U. n. 26799/2008 e Cass. S.U. n. 28806/2011);

6.1. le Sezioni Unite hanno evidenziato che ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo si deve fare riferimento al petitum sostanziale, che va identificato in relazione alla causa petendi, ossia all’intrinseca natura della posizione dedotte in giudizio sicché qualora, come nella fattispecie, il lavoratore denunci il subito demansionamento e rivendichi il diritto al risarcimento dei danni patiti, la controversia non ha ad oggetto gli atti discrezionali inerenti l’organizzazione dell’ufficio, bensì le modalità di gestione del rapporto di lavoro ed il diritto soggettivo del dipendente a non essere assegnato a mansioni inferiori a quelle corrispondenti alla qualifica posseduta (Cass. S.U. n. 23305/2016);

7. le questioni che vengono in rilievo sono già state oggetto di esame da parte di questa Corte che, nel decidere fattispecie analoghe, ha ritenuto fondate le prospettazioni difensive del Ministero degli Affari Esteri ( cfr. Cass. n. 3811/2014, Cass. n. 2379/2017 e Cass. n. 2634/2017 che ha cassato la sentenza della Corte di Appello di Roma richiamata nella decisione qui impugnata);

7.1. con le richiamate pronunce si è affermato che l’art. 93, quarto comma, del d.P.R. del 5 gennaio 1967 n. 18, nel testo applicabile ratione temporis, consente che il personale non diplomatico del MAE in servizio all’estero, pur promosso ad una qualifica superiore, possa essere mantenuto temporaneamente, in presenza di necessità di servizio, nella sede già occupata e nelle mansioni pregresse;

7.2. si è evidenziato, inoltre, che «nel bilanciamento degli interessi reciproci, ed in coincidenza di eventi straordinari, quali debbono essere classificati i procedimenti di riqualificazione del personale, idonei a determinare profondi cambiamenti nell’organizzazione degli uffici, risponde a principi di corretta amministrazione graduare le nuove assegnazioni tenendo conto delle preferenze espresse dai singoli aspiranti ed avvalendosi, in relazione ad accertate esigenze di servizio (e per un tempo che è ragionevolmente da individuare nella durata della pur sempre temporanea assegnazione all’estero) della facoltà riconosciuta dalla legge di conservare il dipendente anche in un posto non corrispondente a quello previsto per la nuova qualifica»;

7.3. si è ritenuto, infine, che il dipendente che abbia partecipato ad una procedura per il conseguimento di una qualifica superiore non è titolare di un diritto a continuare a prestare la sua attività nella nuova qualifica conseguita nella sede di servizio in

precedenza assegnata, potendo solo chiedere all’Amministrazione di essere destinato ad una sede, estera o dell’Amministrazione centrale, dove sia disponibile un posto funzione di livello corrispondente alla qualifica conseguita, sicché «ove lo stesso dipendente, ritualmente interpellato, non abbia espresso la volontà di essere assegnato ad altra sede con posto funzione vacante della qualifica conseguita non è configurabile alcun inadempimento in capo all’amministrazione datrice di lavoro»;

7.4. a detti principi di diritto il Collegio intende dare continuità, giacché il controricorso non prospetta argomenti che possano indurre a rimeditare l’orientamento già espresso da questa Corte;

7.5. meritano, pertanto, accoglimento il secondo ed il terzo motivo di ricorso e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo, che procederà ad un nuovo esame attenendosi al principio di diritto richiamato nei punti che precedono e statuendo anche sulle spese del giudizio di legittimità;

7.6. restano conseguentemente assorbite la quarta e la quinta cesura, formulate in relazione alla quantificazione del danno;

7.7. non sussistono le condizioni di cui all’art. 13 c. 1 quater d.P.R. n. 115 del 2002.

P.Q.M.

Rigetta il primo motivo di ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Accoglie il secondo ed il terzo motivo di ricorso, ed assorbe la quarta e la quinta censura. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di Appello di Roma, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.