Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 2806 depositata il 20 marzo 2023 – In tema di clausola sociale la stazione appaltante non può imporre un riassorbimento integrale del personale in quanto verrebbe limitata la libera iniziativa economica dell’operatore concorrente; né, d’altro canto, l’elasticità di applicazione della clausola può spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 2806 depositata il 20 marzo 2023

clausola sociale : flessibilità ed elasticità di applicazione – la valutazione tecnica delle offerte e l’attribuzione dei punteggi costituisce attività riservata alla stazione appaltante, sindacabile in sede di legittimità solo in caso di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà o errori sui fatti rilevanti ai fini di tali valutazioni 

FATTO e DIRITTO

1. La società D. S.p.a. ha partecipato alla procedura, indetta da Consip S.p.a., per l’affidamento dei «servizi di personalizzazione, stampa, imbustamento di patenti di guida e stampa e imbustamento carte di circolazione per il MIT», classificandosi al terzo posto della graduatoria.

2. Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, e successivi motivi aggiunti, D. ha impugnato l’aggiudicazione all’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.a. (in seguito IPZS), deducendo essenzialmente la mancata esclusione dalla procedura delle due concorrenti che nella graduatoria la precedono (IPZS e P. S.p.a.).

3. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio ha in parte dichiarato inammissibile il ricorso, in parte lo ha rigettato e in parte lo ha dichiarato improcedibile. In particolare, accertata l’infondatezza dei motivi di ricorso formulati avverso la mancata esclusione della P. (seconda in graduatoria), ha conseguentemente dichiarato improcedibili quelli proposti avverso l’aggiudicazione in favore di IPZS, essendosi la ricorrente posizionatasi solo in terza posizione.

4. La D., rimasta soccombente, ha proposto appello reiterando i motivi di primo grado in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

5. Resistono in giudizio Consip S.p.a., il Ministero delle infrastrutture e l’IPZS S.p.a., tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, chiedendo che l’appello sia respinto. In premessa sottolineano che, poiché l’appellante è risultata terza in graduatoria, l’ammissibilità dell’appello è subordinata all’accoglimento dei motivi che comportino l’esclusione delle prime due offerenti (IPZS e P.). Inoltre, poiché la procedura di gara è stata svolta col metodo della inversione procedimentale (art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici approvato col d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo cui nelle procedure aperte le amministrazioni aggiudicatrici «possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti»), alcune delle censure sarebbero comunque inammissibili giacché riferite a poteri amministrativi che la stazione appaltante non ha concretamente esercitato e che quindi il giudice non potrebbe sindacare (art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo).

6. Si è costituita in giudizio anche P. S.p.a. concludendo per la reiezione dell’appello.

7. All’udienza del 19 luglio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Con il primo motivo (pp. 6-14 dell’atto di appello), l’appellante censura la sentenza per aver ingiustamente respinto il terzo motivo del ricorso e dei motivi aggiunti, con cui si è contestata la mancata esclusione di P. per avere presentato un’offerta incerta e indeterminata in punto di personale addetto all’appalto. Secondo l’appellante, nell’offerta di P. (seconda classificata) mancherebbe l’indicazione dell’esatto numero di persone da impiegare nell’esecuzione della commessa. Ne deriverebbe come conseguenza l’incertezza anche in ordine alla esatta determinazione del costo della manodopera, che costituirebbe uno degli elementi essenziali dell’offerta. Il dato inciderebbe, inoltre, ai fini della verifica di anomalia dell’offerta, poiché, senza tale indicazione, la stazione appaltante non avrebbe la possibilità di riscontrare la serietà dei costi espressi e, conseguentemente, l’affidabile esecuzione del servizio. L’indicazione, in offerta, del costo della manodopera senza le relative unità cui quel costo si riferisce, non consentirebbe di verificare l’attendibilità dei costi della manodopera.

Inoltre, ad avviso dell’appellante la sentenza avrebbe erroneamente interpretato il contenuto della lex specialis (sostenendo la insussistenza di un obbligo di indicazione del numero di risorse da impiegare nell’appalto) dalla quale invece si evincerebbe che per l’esecuzione del contratto sarebbero necessarie almeno 23 risorse (art. 3 del disciplinare).

8.1. Il motivo è infondato.

8.2. In primo luogo va precisato che dal disciplinare di gara non è desumibile uno specifico onere, posto a carico del concorrente, volto a indicare il numero dei dipendenti da impiegare nell’esecuzione del servizio. Il punto 16 del disciplinare (rubricato «Contenuto dell’offerta tecnica») stabilisce che «il concorrente deve a pena di esclusione dalla gara inviare [le] informazioni relative alle caratteristiche tecniche dell’offerta richieste [e] una proposta tecnico-organizzativa che illustra, con riferimento ai criteri e sub-criteri di valutazione indicati nella tabella di cui al successivo punto 18.1, i seguenti elementi: Organizzazione specifica dedicata alla commessa, Gestione picchi di lavoro, Misure correttive/Migliorative, Completezza dell’impianto di controllo accessi, Soluzioni e organizzazione proposta per la fase di subentro, Attività di fine fornitura sulla base di quanto stabilito nell’allegato 5 – al presente Disciplinare». E neanche la descrizione dei diversi elementi dell’offerta oggetto di valutazione sotto il profilo qualitativo si sofferma su dati quantitativi (come meglio si dirà in sede di esame del terzo motivo d’appello).

8.3. Non è ammissibile nemmeno l’operazione proposta dall’appellante, che ricava il numero minimo di lavoratori da impiegare nel servizio dal costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante. Le stime effettuate dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 23, comma 16, del codice dei contratti pubblici sono funzionali esclusivamente alla predisposizione del bando di gara e in specie (come precisa la norma richiamata) «al fine di determinare l’importo posto a base di gara». Proprio per lo scopo in vista dei quali tali stime vengono effettuate, nonché in virtù del principio secondo cui i dati ricavabili dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (emanate ai sensi del citato art. 23, comma 16), anche se fatti propri dalla stazione appaltante nella formulazione degli atti di gara, non sono né inderogabili, né vincolanti per gli offerenti (i quali sono tenuti esclusivamente a dimostrare la congruità dell’offerta nei limiti delle prescrizioni imposte dall’art. 97, commi 4, 5 e 6, del Codice dei contratti pubblici), le conclusioni cui giunge l’appellante (che calcola in 23 lavoratori il numero minimo di risorse necessarie per lo svolgimento dei servizi) non sono attendibili.

8.4. Ne deriva come conseguenza che anche il giudizio di indeterminatezza dell’offerta di P. è privo di pregio.

8.5. Né si può affermare che l’offerta sia affetta da incertezza in ordine ai costi della manodopera, dal momento che P. ha determinato il costo del lavoro nell’importo di 2.981.633,81 euro (come risulta dall’offerta economica).

9. Con il secondo motivo (pp. 15-17 dell’appello), l’appellante, sempre con riferimento all’offerta di P., censura la sentenza per aver ingiustamente respinto la denunciata violazione dell’art. 24 del disciplinare di gara e dell’art. 50 del codice dei contratti pubblici, in tema di clausola sociale. Nell’offerta, P. ha dichiarato che «nel caso in cui in futuro dovesse manifestarsi l’esigenza di integrare tale dotazione, […] si impegna ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente». In tal modo la società avrebbe manifestato la precisa volontà di non applicare la clausola sociale, riducendo già a priori il numero del personale (ritenuto dalla stazione appaltante) necessario per la prestazione del servizio.

Il primo giudice ha ritenuto che la norma del disciplinare potesse essere superata dall’art. 19 delle “Condizioni speciali dello Schema di Contratto” secondo cui l’aggiudicatario era obbligato ad assorbire il personale unicamente nel caso in cui «il dimensionamento del servizio oggetto del contratto richieda di dotarsi di personale aggiuntivo». Argomento ritenuto erroneo dall’appellante, posto che, sul piano giuridico, il documento richiamato dal T.a.r. era allegato al “Progetto di gara” e non al disciplinare, e quindi per consolidata giurisprudenza non avrebbe dovuto trovare applicazione in presenza di una chiara regola di gara quale quella espressa nell’art. 24 cit. Inoltre si trattava di una norma contenuta nello schema di contratto, dalla quale le parti si sarebbero potute discostare al momento della conclusione del contratto.

L’offerta di P., pertanto, avrebbe dovuto essere esclusa.

9.1. Il motivo non merita di essere accolto.

9.2. È noto che l’inserimento della clausola sociale comporta per l’offerente il tendenziale obbligo di mantenere i livelli occupazionali del precedente gestore dell’appalto. Tuttavia è stato da tempo precisato in giurisprudenza che la clausola sociale non obbliga l’aggiudicatario ad assumere tutto il personale in carico all’appaltatore uscente né tanto meno ad applicare le medesime condizioni contrattuali né, infine, a riconoscere l’anzianità pregressa. Ciò in quanto, nell’applicazione di dette clausole, è necessario procedere attraverso un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale ed europeo; da un lato il rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost e dall’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza), che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali; dall’altro il diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost nonché dall’art. 15 della Carta di Nizza (Consiglio di Stato sez. V 2/11/2020 n. 6761; in termini anche Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703). Per tali ragioni la clausola va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario. Solo in questi termini la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255; Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; cfr. anche Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665; 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066).

9.3. Per cui, com’è stato ulteriormente precisato (Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4665), sulla scorta di tale lettura della clausola sociale questa va intesa in termini di flessibilità: la stazione appaltante non può imporre un riassorbimento integrale del personale in quanto verrebbe limitata la libera iniziativa economica dell’operatore concorrente; né, d’altro canto, l’elasticità di applicazione della clausola può spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa.

9.4. A tali principi si conforma la clausola sociale del disciplinare della gara per cui è controversia (art. 24), secondo la quale «[a]l fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto, è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente, come previsto dall’articolo 50 del Codice […]». Il nuovo gestore, pertanto, è tenuto ad assorbire in via preferenziale il personale uscente solo se, valutate le proprie esigenze e quelle legate alla esecuzione dell’appalto, abbia necessità di procedere a nuove assunzioni.

9.5. Ciò posto, l’impegno assunto da P. (secondo cui «nel caso in cui in futuro dovesse manifestarsi l’esigenza di integrare tale dotazione, […] si impegna ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente») non si discosta dalla clausola inserita nella legge di gara.

10. Con il terzo motivo (pp. 17-22 dell’appello), la D. impugna la sentenza nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto inammissibile il decimo motivo di ricorso (con il quale era stata lamentata la manifesta illogicità delle valutazioni operate dalla commissione giudicatrice) sull’assunto che la ricorrente non avesse dimostrato che l’accoglimento di detta censura avrebbe condotto alla formulazione di una diversa graduatoria, con D. in prima posizione.

10.1. Richiamato l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la collocazione al terzo posto in graduatoria non comporta di per sé il difetto di interesse a contestare l’offerta del secondo graduato, l’appellante ribadisce che – con il motivo in questione – ha inteso denunciare l’illegittimo posizionamento di P. nella graduatoria di merito, vantando un interesse concreto ed attuale alla postergazione di quest’ultima e all’acquisizione della seconda posizione nella graduatoria, in relazione ai mezzi di gravame proposti avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara a favore di IPZS che, se accolti, determinerebbero l’affidamento della gara al secondo classificato.

10.2. Nel merito, ripropone le censure dedotte col decimo motivo del ricorso in primo grado, incentrate, in primo luogo, sulla inadeguatezza del piano di subentro descritto nell’offerta di P., rispetto agli specifici parametri di valutazione richiesti dalla lex specialis (sub criterio 5.1 “Piano di subentro”, per il quale era prevista l’assegnazione discrezionale di un punteggio massimo pari a 8 punti; IPZS ha ottenuto 5,8667 punti, P. 4,8000 punti e D. 4,2667 punti). Il criterio prevedeva la specificazione di «attività previste, relative tempistiche ed eventuali output intermedi […]» ma P. si è limitata a indicare una tempistica di 3 giorni per la “fase di analisi” e di 12 giorni per la “fase di definizione” (cfr. tabella a pag. 20 della relazione tecnica di P.), senza fornire alcuna ulteriore e più dettagliata indicazione in ordine alla durata delle singole attività da svolgere durante tali fasi. Tale mancata scansione temporale delle singole attività non consentirebbe di comprendere i necessari incastri fra le attività di cui al “Piano di Trasferimento” (Appendice E del Capitolato Tecnico) e quelle previste da P. per la “fase di analisi” e per la “fase di definizione”.

10.3. Il piano di subentro proposto da P. sarebbe inadeguato anche con riguardo alla presentazione delle attività del team progettuale, molte delle quali sarebbero documenti che l’aggiudicatario è tenuto a presentare entro 30 giorni dall’avvio del servizio.

10.4. Ne conseguirebbe la manifesta illogicità del giudizio di “adeguato” attribuito a P. per il criterio di valutazione di cui trattasi (corrispondente al coefficiente di 0,6000 punti), a fronte di un giudizio ricompreso tra “parzialmente adeguato” e “adeguato” attribuito a D. (corrispondente a un coefficiente di 0,5333 punti).

10.5. L’appellante contesta, altresì, le valutazioni della commissione giudicatrice con riguardo al criterio di valutazione 1.1 “Organizzazione”, per quanto concerne l’offerta di P., la quale avrebbe omesso la specificazione del numero di risorse destinate all’esecuzione dell’appalto. Il criterio in questione chiedeva di dettagliare la “Organizzazione specifica dedicata alla commessa”, indicando “la composizione del Team dedicato alla gestione della Commessa” e specificando “il Ruolo di ogni membro del Team” e le relative “Funzioni e responsabilità”. La commissione ha assegnato a P. 8,4000 punti (sui 14 punti riservati per tale criterio) in base al coefficiente di 0,6 punti, corrispondente a un giudizio di “adeguato”. Giudizio palesemente illogico, ove si tenga conto della mancanza di specifiche indicazioni in ordine al numero di lavoratori che P. impiegherebbe nell’esecuzione dell’appalto (mentre nella proposta di D. sarebbero previsti 23 lavoratori).

La corretta valutazione delle offerte avrebbe determinato una graduatoria in cui D. sarebbe stata collocata al secondo posto.

11. Il motivo è infondato.

11.1. Esso, pur non considerando dirimente la questione ritenuta decisiva dal primo giudice, presenta comunque significativi profili di inammissibilità, considerato che la valutazione tecnica delle offerte e l’attribuzione dei punteggi costituisce attività riservata alla stazione appaltante, sindacabile in sede di legittimità solo in caso di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà o errori sui fatti rilevanti ai fini di tali valutazioni (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 13 dicembre 2021, n. 8286; id., V, 26 marzo 2020, n. 2094; id., V, 18 marzo 2019, n. 1736). Alla luce della discrezionalità che connota le scelte della stazione appaltante in questo ambito, le censure dell’appellante appaiono del tutto generiche e non idonea ad evidenziare profili di manifesta irragionevolezza dell’esito della selezione così come effettuata sulla scorta dei diversi criteri di assegnazione dei punteggi prescelti da Consip.

11.2. Ciò risulta da un esame specifico delle censure dedotte.

11.2.1. Quanto al piano di subentro (ossia «Soluzioni e organizzazione proposta per la fase di subentro») il criterio di valutazione (cfr. p. 31 del disciplinare di gara) si sofferma sui seguenti elementi dell’offerta: «organizzazione del team di lavoro proposto per l’esecuzione della fase “Attività di fine fornitura”»; «modalità, strumenti e soluzioni operative proposte per favorire un adeguato trasferimento alla Committente di ogni attività/soluzione oggetto della presente iniziativa e di ogni altra soluzione migliorativa eventualmente offerta di in sede di gara»; «livello di dettaglio ed efficacia delle soluzioni proposte».

Dalla lettura della relazione allegata all’offerta tecnica di P. (al § 7) emerge una indicazione dettagliata delle singole attività da effettuare in vista dell’avvio del servizio e della sostituzione del precedente gestore del servizio e delle figure professionali (il team di lavoro) dedicate a tale funzione, tale da rispettare i subcriteri di valutazione (e in particolare quello relativo al livello di dettaglio delle soluzioni proposte in punto di organizzazione del team di lavoro e di soluzioni operative proposte per favorire un adeguato trasferimento). Nella relazione tecnica, pertanto, gli elementi richiesti sono ampiamente descritti e sviluppati.

11.2.2. Così anche per quanto concerne l’elemento della “Organizzazione” (descritto a pag. 29 del disciplinare), il quale – senza imporre ai concorrenti la puntuale indicazione del numero di dipendenti impiegato nel servizio – è incentrato sulla valutazione della «concretezza, contestualizzazione ed efficacia, della soluzione organizzativa, delle metodologie, tecniche e strumenti proposti, oltre che in termini di esaustività nella rappresentazione delle attività e delle relative tempistiche».

La relazione tecnica di P. ampiamente si diffonde (alle pp. 4-9) nella illustrazione della proposta organizzativa.

11.3. In definitiva, per entrambi gli elementi ritenuti rilevanti per dimostrare la qualità tecnica delle offerte, il disciplinare di gara non imponeva precise indicazioni oggettive o quantitative, ma sostanzialmente pretendeva la formulazione di una proposta coerente e completa, con riserva alla stazione appaltante della valutazione circa l’efficacia delle soluzioni individuate dall’offerente.

Questo secondo profilo, schiettamente valutativo, è proprio quello oggetto di riserva all’amministrazione aggiudicatrice.

In conclusione, posto che le censure dell’appellante non sono in grado di contestare in fatto il contenuto dell’offerta di P., esse si appuntano sulle valutazioni tecniche espresse dalla commissione giudicatrice, sostenendo che siano manifestamente illogiche o contraddittorie. Tuttavia, per la loro genericità finiscono col tradursi nella aspirazione a sostituire le proprie valutazioni a quelle della stazione appaltante (operazione che la regola sui limiti al sindacato del giudice in sede di legittimità, fondata sul principio tendenziale della separazione dei poteri, intende evitare e impedire).

12. Con il quarto motivo (pp. 22-33 dell’atto di appello), l’appellante ripropone, ai sensi dell’art. 101, comma 2 del codice del processo amministrativo, i motivi del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti formulati avverso l’aggiudicatario IPZS, motivi che il primo giudice ha dichiarato improcedibili data l’infondatezza delle censure formulate avverso l’offerta di P. (seconda classificata).

12.1. Decisione che va confermata.

L’accertamento della infondatezza dei motivi rivolti a escludere P. o a far collocare la sua offerta in una posizione peggiore di quella acquisita dall’appellante D. comporta il venir meno dell’interesse a ricorrere avverso l’aggiudicazione della gara a IPZS (il cui eventuale annullamento non produrrebbe alcuna utilità giuridica nei confronti dell’appellante, terza classificata e quindi preceduta da P.).

13. L’appello, in conclusione, va integralmente respinto.

14. La disciplina delle spese giudiziali per il presente grado segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo. Atteso che le appellate Consip, MIT e IPZS sono state tutte difese dall’Avvocatura dello Stato, ai fini della liquidazione delle spese esse vanno considerate come un’unica parte.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante D. S.p.a. al pagamento delle spese giudiziali in favore di Consip S.p.a., Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili e IPZS S.p.a., che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00); nonché, in favore di P. S.p.a., che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.