Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1027 depositata il 15 marzo 2016 – Subappalto – istituto attinente alla fase di esecuzione – mancato funzionamento – costituisce inadempimento contrattuale; Varianti progettuali migliorative – ammissibilità – limiti (artt. 76, 118)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1027 depositata il 15 marzo 2016

N. 01027/2016REG.PROV.COLL.

N. 05510/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5510 del 2015, proposto da:
SC S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Annoni, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Udine, 6;

contro

Città Metropolitana di Bologna, rappresentata e difesa dagli avv. Cristina Barone e Patrizia Onorato, con domicilio eletto presso l’avv. Anna Romano in Roma, Foro Traiano 1/A;

nei confronti di

C. Cav A. Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Guido Sartorato e Domenico Dodaro, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Dodaro in Roma, via Giulio Caccini, 1;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, n. 00238/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di completamento della variante generale alla SP 569 “di Vignola” e per la realizzazione di varianti stradali alla SP 27 “Valle del Samoggia” e alla SP 78 Castelfranco – Monteveglio – Risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Bologna e di C. Cav A. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Marco Annoni, Cristina Barone e Guido Sartorato;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, con la sentenza 10 marzo 2015, n. 238, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento della determinazione dell’amministrazione provinciale di Bologna, con la quale, ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 163-2006, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di C. Cav. A. s.p.a. dell’appalto dei lavori di completamento della variante generale alla SP 569 di Vignola per la realizzazione di varianti stradali alla SP 27 Valle del Samoggia e alla SP78 Castelfranco – Monteveglio nel territorio del Comune di Valsamoggia località Bazzano e Crespellano, nonché di tutti gli atti e verbali di gara, nella parte in cui la Commissione aggiudicatrice ha ammesso in gara, ovvero non ha escluso dalla stessa e/o ha collocato nelle graduatorie provvisorie e finali l’offerta presentata dalla C. Cav.A. s.p.a.; e di tutti gli atti ed i verbali di gara relativi alla verifica di anomalia esperita in relazione all’offerta economica presentata dalla suddetta concorrente, nella parte in cui hanno ritenuto tale offerta non anomala.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

– E’ insussistente la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163-2006, poiché i soggetti sigg. Valter Marcon e Lucio Bisol risultano alle dipendenze di C. s.p.a. quali procuratori speciali della società, ma dagli atti di causa emerge chiaramente che le funzioni dai medesimi esercitate sono oggettivamente limitate;

– Il bando di gara (punto 6, lettera b) ha richiesto alle concorrenti, a tale scopo, il requisito tecnico del possesso di valida attestazione S.O.A. relativamente alla sola categoria di lavori prevalenti (OG 3 – classifica VIII), mentre le altre categorie elencate nel bando, invece, non dovevano essere necessariamente possedute dalle imprese concorrenti al fine della qualificazione, riguardando lavori diversi da quelli prevalenti che la lex specialis di gara considera totalmente sub appaltabili da parte delle concorrenti;

– Spetta al seggio di gara ogni valutazione in merito alle varianti proposte dalle concorrenti nell’offerta tecnica, ciò sia sotto l’aspetto della verifica che la modificazione proposta non si risolva nel sostanziale stravolgimento del progetto di opera messo a gara sia sotto l’aspetto del necessario carattere migliorativo della soluzione tecnica proposta;

– Nell’ambito di tali valutazioni di carattere prettamente tecnico, il seggio di gara beneficia di ampia discrezionalità, risultando sindacabile dal giudice amministrativo la valutazione da questo effettuata solo laddove emerga che essa sia viziata per palese illogicità e/o contraddittorietà o perché la stessa sia frutto di evidente travisamento di fatti;

– Nella specie, dagli atti di causa e con specifico rilievo alle migliorie contenute nell’offerta tecnica presentata da C., la valutazione delle migliorie di C. spa effettuata dalla Commissione giudicatrice è stata motivata analiticamente, in modo chiaro e facendo particolare attenzione a che le stesse rispettassero i criteri di valutazione già predeterminati dallo stesso seggio di gara;

– Il rilievo in ordine alla mancanza, nell’offerta tecnica di apposite singole relazioni tecniche esplicative dei calcoli relativi alle varianti introdotte, così come era richiesto dal Disciplinare di gara, è inconferente alla luce dell’allegazione, alla documentazione di gara, di un’unica complessiva relazione riassuntiva contenente tutti i necessari elementi di calcolo richiesti dalla lex specialis;

– In merito all’anomalia dell’offerta, non è possibile entrare nel merito della valutazione operata dalla stazione appaltante, se non quando questa appaia ictu oculi illogica nel suo complesso o derivante da evidente travisamento di fatti.

L’appellante contestava la sentenza del TAR riproponendo, nella sostanza, i motivi del ricorso di primo grado e chiedendo l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituiva l’Amministrazione appellata e la parte controinteressata, chiedendo il rigetto dell’appello.

La parte controinteressata presentava appello incidentale con il quale riproponeva le censure del ricorso incidentale di primo grado non esaminate dal TAR.

All’udienza pubblica del 17 dicembre 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene preliminarmente di dover disattendere l’eccezione di inammissibilità dell’appello e del ricorso introduttivo in quanto le procure alle liti rilasciate in favore dei legali della società appellante, sia in primo grado che in grado d’appello, sarebbero state conferite da soggetto (l’ing. Giuseppe Nardi) privo dei necessari poteri rappresentativi.

Infatti, il certificato camerale aggiornato, in atti, attesta che l’ing. Giuseppe Nardi, che ha sottoscritto per conto della società Serenissima le procure alle liti rilasciate sia per il primo che per il secondo grado di giudizio, riveste la carica di Amministratore Delegato e rappresentate legale dell’impresa a far data dal 20 maggio 2013, con durata della carica prevista sino all’approvazione del bilancio al 31.12.2015, dotato, quindi, naturalmente dei necessari poteri per rilasciare le contestate procure alle liti.

2. Passando all’esame del merito dell’appello, ritiene in primo luogo il Collegio che l’infondatezza del medesimo implichi che non sia necessario l’esame dell’appello incidentale.

3. Nel merito dell’appello principale, si ritiene che il primo motivo di appello, riferito alla mancata dichiarazione, ex art. 38 del Codice appalti, da parte di due procuratori speciali dell’aggiudicataria C., sia infondato.

Infatti, come ha correttamente rilevato il TAR, i due procuratori di C. di cui viene contestata la mera omessa dichiarazione dei requisiti generali non rientrano all’evidenza nella figure dei procuratori (rectius: amministratori di fatto) delineati dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 16 ottobre 2013, n. 23), i cui poteri, per rilevanza sostanziale e spessore economico devono essere tali da renderli equiparabili agli amministratori di diritto della società.

Peraltro, come è noto, la sentenza citata dell’Adunanza Plenaria ha stabilito che qualora l’onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163-2006 per i procuratori ad negotia non sia contemplato a pena di esclusione dalla lex specialis, l’esclusione può essere disposta non già per l’omissione di siffatta dichiarazione, ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.

Nel caso di specie non vi è alcuna evidenza circa la mancanza sostanziale dei requisiti in capo ai due procuratori della C. appellante, oggetto di contestazione.

4. Anche il secondo motivo di appello, concernente la mancata indicazione in sede di gara del nominativo dei subappaltatori, è infondato.

Infatti, come ha chiarito di recente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 2 novembre 2015, n. 9), in sede di gara pubblica l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili.

In sostanza, per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit.).

E’ evidente che le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria), ma in tale ipotesi il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione.

Il subappalto è, infatti, un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice.

Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune e, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta (la necessità dell’indicazione del nome del subappaltatore già nella fase dell’offerta) che configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto (art. 118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.

Nel caso di specie, dunque, l’appellata C. è stata legittimamente ammessa, essendo sufficiente il possesso della qualificazione per categoria prevalente in misura superiore a quanto prescritto dal bando, esclusa dunque la necessità di dover indicare fin dalla partecipazione alla gara il nominativo dei subappaltatori.

4. Il terzo motivo di appello, concernente l’ipotizzata illegittima ammissione alla gara dell’appellata C. che avrebbe introdotto varianti asseritamente inammissibili, è parimenti infondato, potendosi prescindere dunque dalla preliminare eccezione di inammissibilità di tale motivo.

Come è noto, in via generale, nelle gare pubbliche, ai sensi dell’art. 76 del Codice contratti pubblici, le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio sono ammesse, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2012, n. 4916).

Nel caso di specie, la valutazione delle migliorie dell’appellata C. è stata motivata in modo dettagliato dalla Commissione giudicatrice, in conformità ai criteri di valutazione già predeterminati dallo stesso seggio di gara.

Tali valutazioni, rientranti nel concetto di discrezionalità tecnica, sono sindacabili dal giudice soltanto in ambiti molto ristretti, laddove ovvero sia evidente che la variante comporti un aliud pro alio, ovvero che il giudizio espresso dall’Autorità valutativa sia macroscopicamente erroneo ovvero illogico o irrazionale.

Nessuna delle condizioni di sindacabilità di tale valutazione è riscontrabile nel giudizio espresso dalla Commissione di gara, sulla base delle eccezioni di tipo tecnico formulate dall’appellante, il quale tende invece, in modo inammissibile, a sovrapporre i propri giudizi tecnici a quelli propri dell’Autorità procedente, tenuto anche conto che, nella specie, la lex specialis consentiva l’introduzione in sede di offerta tecnica di modifiche al progetto posto a base di gara aventi ad oggetto anche aspetti strutturali.

Inoltre, per quanto riguarda la contestata carenza della Relazione di calcolo, si deve rilevare che, agli atti, risulta che ogni variante introdotta da C., in relazione alle cd. “quattro opere d’arte” principali, è stata supportata da specifiche relazioni tecniche esplicative di calcolo, contenute nell’ambito della Relazione Generale denominata “Criterio 2 – Pregio tecnico”, pur dislocate in modo non semplice da leggere, ma comunque positivamente apprezzabili dalla Commissione di gara, in quanto esse sono da ritenersi sufficientemente dettagliate.

5. Infine, anche il quarto motivo di appello, concernente l’ipotizzata illegittima ammissione alla gara dell’appellata C. che avrebbe introdotto varianti asseritamente inammissibili, è da ritenersi infondato.

Al riguardo si deve ribadire che nelle gare pubbliche il giudizio, che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale, costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale dell’Amministrazione, di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36), il che non si riscontra nel caso in esame e il giudizio conclusivo ha natura globale e sintetico sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963).

Peraltro, nel caso di specie, nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia, l’appellata C., si è attenuta alle specifiche richieste della Commissione, che, sia pure in mancanza di alcuni preventivi, non ha ritenuto di dover richiedere delle integrazioni documentali (come peraltro avrebbe potuto) sulla base della considerazione, non macroscopicamente illogica, né irrazionale, che alcuni dei prezzi ora contestati erano assolutamente in linea con i prezziari ufficiali.

Inoltre, risulta dagli atti che i singoli prezzi contestati dall’appellante principale in quanto asseritamente incongrui rappresentano una percentuale marginale rispetto al prezzo complessivo dell’opera e, pertanto, non sono idonei a pregiudicare il giudizio globale di non anomalia dell’offerta dell’appellata C..

6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato, assorbite tutte le ulteriori censure riproposte dall’appellata C. ex art. 101, comma 2, c.p.a. e dichiarando improcedibile l’appello incidentale.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in favore delle parti appellate costituite in appello in euro 9.000,00, oltre accessori di legge, ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2016

IL SEGRETARIO