Strumenti finanziari partecipativi – deducibilità remunerazione ai sensi dell’articolo 96 del TUIR – Risposta n. 476 del 27 settembre 2022 dell’Agenzia delle Entrate

Agenzia delle Entrate – Risposta n. 476 del 27 settembre 2022

Strumenti finanziari partecipativi – deducibilità remunerazione ai sensi dell’articolo 96 del TUIR

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, e’ stato esposto il seguente

QUESITO 

Alfa S.p.A. (di seguito anche Istante), premesso che:

• è un primario player del settore immobiliare che dal 1986 si occupa di promozione e sviluppo di progetti immobiliari con tre aree di specifica competenza: real estate development, trading immobiliare e general contractor;
• tra le più recenti e note iniziative della Società va annoverato il progetto “Ypsilon”, il nuovo smart district in corso di sviluppo a … di …. (sito web: …);
• il capitale sociale della Società è attualmente detenuto da Beta p.A. (per il …), Gamma S.p.A. (per il …), Delta S.p.A. (per il …) e Zeta (per il …);
• tra il 201X e il 202Y Alfa ha emesso cinque categorie di strumenti finanziari partecipativi ai sensi dell’art. 2346, comma 6, c.c., riservati ai soci, per un complessivo valore pari a … milioni di euro, (di seguito, per brevità: “SFP”);
• gli SFP, al momento, sono interamente detenuti da Beta p.A.;
• la disciplina dei diritti collegati agli SFP si rinviene in appositi regolamenti, del tutto omogeni nelle citate cinque operazioni di emissione (“Regolamenti” in Allegato 3);

• in base a quanto previsto dai principi contabili nazionali, ha rilevato l’ammontare riveniente dalla sottoscrizione degli SFP (di seguito, anche: “Apporto”) in apposite riserve del patrimonio netto, considerandoli contabilmente come strumenti finanziari di “equity”;

• la titolarità degli SFP, infatti, non attribuisce alcun diritto del sottoscrittore alla restituzione dell’Apporto, se non in caso di scioglimento della Società o distribuzioni di riserve di patrimonio netto “capienti” deliberati dalla Società;
• in base all’art. 4.1 dei Regolamenti, gli SFP attribuiscono il diritto di percepire “una remunerazione costituita dalla partecipazione ai risultati economici della Società e, in particolare, alla distribuzione di dividendi, acconti su dividendi, riserve disponibili e/o di patrimonio netto anche in sede di liquidazione ( le “Distribuzioni”),con priorità rispetto alle azioni rappresentative del capitale sociale della Società di qualsiasi categoria [ …] fino a un ammontare massimo , [ …] pari all’Apporto, maggiorato di un importo (il “Premio”) pari agli interessi calcolati su una somma corrispondente all’Apporto per il numero dei giorni effettivamente trascorsi e sulla base di un anno di 365 giorni al tasso annuo lordo del 10,00% (dieci per cento), a far tempo dalla data di effettuazione dell’Apporto e fino alla data in cui saranno stati integralmente soddisfatti i diritti patrimoniali […]” dei titolari degli SFP (cfr. All. 3);
• il Premio, quindi, è determinato applicando un tasso di interesse del 10 per cento all’Apporto non ancora restituito, in funzione del tempo (tra la data di sottoscrizione e la data di restituzione dell’Apporto) ed è riconosciuto ai titolari degli SFP nella misura in cui Alfa deliberi la distribuzione di poste di patrimonio netto (di utili o di capitale);
• in base agli artt. 9.1 e 9.2 dei Regolamenti, nel momento in cui i titolari degli SFP riceveranno l’Apporto maggiorato del Premio, gli strumenti saranno automaticamente estinti (cfr. All. 3);
• le riserve relative agli SFP possono essere utilizzate per coprire le perdite, fermo restando che la loro riduzione o azzeramento non pregiudica in alcun modo i summenzionati diritti patrimoniali relativi agli stessi SFP, come previsto dagli artt.2.4.2 e 4.3 dei Regolamenti (cfr. All. 3);

• gli SFP non attribuiscono diritti di voto nell’assemblea generale degli azionisti e pertanto non permettono alcun diritto gestorio o di controllo in relazione agli affari della Società;
• ad oggi la Società non ha ancora corrisposto il Premio in relazione agli SFP non avendo deliberato distribuzioni di riserve, in ragione delle perdite realizzate nella fase di sviluppo delle attività in Al 31 dicembre 2021, in caso di una distribuzione “capiente” di riserve di patrimonio netto, il Premio ammonterebbe a circa … milioni di euro;

• in base ad una stima al 31 dicembre 2021, presenta un’eccedenza di interessi passivi netti per circa … milioni di euro indeducibili per carenza di ROL ai sensi dell’art. 96 TUIR;

chiede conferma che il Premio previsto dall’art. 4.1 dei Regolamenti degli SFP:(i) non sia da considerare indeducibile ai sensi dell’articolo 109, comma 9, lettera a), del TUIR e (ii) sia deducibile ai fini IRES nei limiti di cui all’articolo 96 del TUIR.

SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE 

L’Istante evidenzia che:

• affinché trovi applicazione il regime di indeducibilità di cui all’art. 109, comma 9, lett. a) del TUIR, la partecipazione ai risultati economici dell’emittente deve essere “effettiva”, ossia collegata agli utili sia all’an sia nel quantum (cfr. circolare n.26/2004; 4/2006; Risposte nn. 865/2021, 867/2021 e 881/2021);
• in base a quanto chiarito dalla relazione di accompagnamento al decreto che ha introdotto il regime di indeducibilità di cui all’articolo 109, comma 9, a), TUIR, tale indeducibilità non va estesa “ai proventi per i quali la connessione con i risultati economici dell’impresa riguardi unicamente l’an, ma non il quantum, della corresponsione dei proventi e/o del rimborso ai sottoscrittori (come nel caso dei titoli con tasso di rendimento prestabilito, per i quali il pagamento degli interessi in una certa misura sia subordinato all’esistenza di utili ovvero alla effettiva distribuzione di dividendi da parte dell’emittente o di altra società del gruppo…” (cfr. Relazione di accompagnamento allo schema di d.lgs. recante riforma dell’imposizione sul reddito delle società in attuazione dell’articolo 4, comma 1, lettere da a) a o), della legge 7aprile 2003, n. 80);

• il legislatore della riforma ha specificamente voluto escludere dall’ambito applicativo del regime di indeducibilità ex art. 109, comma 9, lett. a) del TUIR le remunerazioni meramente “indicizzate” agli utili ossia quelle remunerazioni determinate in misura fissa o prestabilita (in ragione di elementi oggettivi), ma il cui pagamento è subordinato alla presenza (o alla distribuzione) di utili (cfr. Relazione di accompagnamento alla riforma del sistema fiscale del 2003; Relazione della Commissione Gallo; Assonime 32/2004; Circ. Agenzia delle Entrate 26/2004;Risposta Agenzia delle Entrate 291/2020);
• la presenza di un limite massimo alla remunerazione di strumenti finanziari partecipativi (e la loro conseguente automatica estinzione una volta raggiunto tale limite), “conferma l’estraneità in termini di “quantum” dai risultati di esercizio dell’emittente” (cfr. Risposta n. 881/2021);
• i componenti di reddito che hanno la funzione e la struttura economica degli interessi sono considerati “oneri assimilati” agli interessi e come tali rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 96 TUIR a prescindere dalla qualificazione e classificazione contabile (cfr. art. 5 decreto ministeriale 8 giugno 2011; Risoluzione n.30/E del 2019; Risposta n. 291/2020).

Su queste basi, si ritiene che il Premio – quando sarà dovuto da Alfa – non rientrerà nel regime di indeducibilità di cui all’art. 109, comma 9, lett. a), TUIR in capo alla Società e sarà deducibile nei limiti previsti dall’art. 96 TUIR se e nella misura in cui la Società disporrà di ROL sufficiente.

Infatti, in base ai Regolamenti (cfr. All. 3):

• la remunerazione degli SFP non comporta una partecipazione effettiva ai risultati economici dell’emittente perché la distribuzione delle riserve di patrimonio netto da parte di Alfa (di utili o di capitale) rappresenta solo il presupposto per il riconoscimento della remunerazione (an) ma non incide sulla misura del Premio (quantum);
• in base all’art. 4.1 dei Regolamenti, infatti, il Premio è pari agli interessi calcolati sull’Apporto, applicando il tasso annuo lordo del 10 per cento “per il numero dei giorni effettivamente trascorsi e sulla base di un anno di 365 giorni fino alla data in cui saranno stati integralmente soddisfatti i diritti patrimoniali” degli SFP (cfr.All.3);
• il Premio, quindi, ha la funzione economica degli interessi, perché remunera la disponibilità del capitale e condivide anche la struttura economica degli interessi, perché è determinato applicando un tasso di interesse al capitale, per il periodo nel quale quest’ultimo è messo a disposizione del beneficiario Alfa;
• i Regolamenti prevedono un limite massimo alla remunerazione dei titolari degli SFP, prevedendo che questi ultimi possano ottenere al massimo l’Apporto maggiorato del Premio, dopodiché gli SFP si estinguono automaticamente.

Risulta in definitiva evidente, a parere dell’interpellante, che la remunerazione degli SFP emessi da Alfa rientra nella fattispecie esclusa dall’ambito applicativo dell’art. 109, comma 9, lett. a) TUIR.

PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE 

La tematica sottoposta all’esame della scrivente investe il corretto trattamento fiscale applicabile al “Premio” che verrà corrisposto in relazione agli strumenti finanziari partecipativi (“SFP”) emessi dalla Società nel periodo compreso tra il 201X e il 202Y, attualmente detenuti da Beta S.p.A. e classificati in bilancio come strumenti di equity. In via generale, si ricorda che la classificazione degli strumenti finanziari è dettata, ai fini delle imposte sui redditi, dalle disposizioni contenute nell’articolo 44 del TUIR. In particolare, il comma 2 dell’articolo in esame dispone che:

“a) si considerano similari alle azioni, i titoli e gli strumenti finanziari emessi da società ed enti di cui all’articolo 73, comma 1, lettere a), b) e d), la cui remunerazione è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell’affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi. Le partecipazioni al capitale o al patrimonio, nonché i titoli e gli strumenti finanziari di cui al periodo precedente emessi da società ed enti di cui all’articolo 73, comma 1, lettera d), si considerano similari alle azioni a condizione che la relativa remunerazione sia totalmente indeducibile nella determinazione del reddito nello Stato estero di residenza del soggetto emittente; a tale fine l’indeducibilità deve risultare da una dichiarazione dell’emittente stesso o da altri elementi certi e precisi;

b) (lettera abrogata);

c) si considerano similari alle obbligazioni:

• 1. i buoni fruttiferi emessi da società esercenti la vendita a rate di autoveicoli, autorizzate ai sensi dell’articolo 29 del regio decreto-legge 15 marzo 1927, 436, convertito nella legge 19 febbraio 1928, n. 510;
  2. i titoli di massa che contengono l’obbligazione incondizionata di pagare alla scadenza una somma non inferiore a quella in essi indicata, con o senza la corresponsione di proventi periodici, e che non attribuiscono ai possessori alcun diritto di partecipazione diretta o indiretta alla gestione dell’impresa emittente o dell’affare in relazione al quale siano stati emessi, né di controllo sulla gestione stessa”.

La disposizione in esame deve essere interpretata in parallelo con il disposto dell’articolo 109, comma 9, lettera a), del TUIR, secondo cui non assume rilevanza fiscale ogni tipo di remunerazione “dovuta su titoli e strumenti finanziari, comunque denominati, di cui all’articolo 44, per la quota di essa che direttamente o indirettamente comporti la partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell’affare in relazione al quale gli strumenti finanziari sono stati emessi”. La circolare n. 26/E del 2004,richiamando la relazione di accompagnamento al d.lgs. n. 344 del 2003, ha chiarito che la previsione in esame non si estende ai proventi per i quali la connessione con i risultati economici dell’impresa riguardi unicamente l’an, ma non il quantum della corresponsione dei proventi e/o del rimborso ai sottoscrittori (come nel caso dei titoli con tasso di rendimento prestabilito, per i quali il pagamento degli interessi in una certa misura sia subordinato all’esistenza di utili ovvero alla effettiva distribuzione di dividendi da parte dell’emittente o di altra società del gruppo”).

La risoluzione n. 30/E del 2019 ha inoltre chiarito che, in applicazione dell’articolo 44, comma 2, del TUIR, le logiche di classificazione e distinzione degli strumenti finanziari tra equity (i.e. azioni e titoli similari) e passività (i.e. obbligazioni e titoli similari) adottate dal legislatore fiscale poggiano: 1) in primo luogo, sulla circostanza che la relativa remunerazione sia costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente (o di altra società del gruppo) e, in tal senso, la sussistenza del predetto requisito è sufficiente, di per sé (quindi indipendentemente da altre variabili), a classificare lo strumento finanziario come titolo azionario o similare; ovvero 2) in via secondaria, sull’esistenza di una obbligazione incondizionata di pagare alla scadenza una somma non inferiore a quella in essi indicata e sull’assenza di diritti di partecipazione alla gestione dell’impresa, fattori che individuano uno strumento finanziario similare al titolo obbligazionario.

Nel qualificare un determinato titolo ai fini fiscali, occorre dunque anzitutto accertare che lo stesso non abbia le caratteristiche per essere considerato “similare alle azioni” (per via del fatto che la relativa remunerazione non sia totalmente rappresentata dai risultati economici della società emittente) e, successivamente, verificare la sussistenza delle condizioni per ricondurlo tra i titoli “similari alle obbligazioni”.

Tale impostazione è stata confermata anche per i soggetti IAS/IFRS adopter: l’articolo 5, comma 1, del DM 8 giugno 2011, infatti, disattivando la derivazione(rafforzata) dal bilancio impone di mantenere la distinzione “formale” contenuta nell’articolo 44 del TUIR, stabilendo che “Indipendentemente dalla qualificazione e della classificazione adottata in bilancio, si considerano: a) similari alle azioni gli strumenti finanziari che presentano i requisiti di cui alla lettera a) del comma 2 dell’art. 44 del testo unico; b) similari alle obbligazioni gli strumenti finanziari che presentano i requisiti di cui alla lettera c) del comma 2 dell’art. 44 del testo unico”. Ai sensi del successivo comma 2, inoltre, “Resta ferma l’applicazione delle disposizioni di cui al comma 9 dell’art. 109 del testo unico anche alle remunerazioni dovute sugli strumenti finanziari di cui al comma precedente”.

Ciò posto in termini generali, nel merito del caso di specie, l’Istante ha precisato, in sede di documentazione integrativa, che in base all’articolo 4.1 dei Regolamenti “il Premio è determinato applicando un tasso d’interesse del 10 per cento all’Apporto, non ancora restituito, in funzione del tempo intercorso tra la data di versamento e la data di restituzione dell’Apporto. Il pagamento del Premio ai titolari degli SFP è condizionato alla distribuzione da parte di Alfa di poste di patrimonio netto, che possono essere indifferentemente di utili o di capitale”. La Società non ha ad oggi ancora deliberato alcuna distribuzione; tuttavia, al “31 dicembre 2021, in caso di una distribuzione “capiente” di poste di patrimonio netto (di utili o di capitale), il Premio ammonterebbe a circa … milioni di euro…”. Dalla tabella prodotta in sede di supplemento istruttorio, viene evidenziato che:

“(i) il Premio matura pro-rata temporis (come riflesso nella riga “I” della tabella), applicando il 10% all’Apporto non ancora restituito (riga “H” della tabella) in ragione del tempo, sulla base di un anno di 365 giorni;

• in occasione di ogni Distribuzione (riga “E” della tabella), i titolari di SFP hanno diritto (nel limite della Distribuzione) al pagamento del Premio maturato cumulativo (riga “L” della tabella) e alla restituzione dell’Apporto ancora in essere;

• gli SFP si estinguono quando le Distribuzioni sono tali da rendere esigibile l’importo massimo ottenibile in relazione agli SFP, ossia l’Apporto maggiorato del Premio maturato cumulativo (nell’anno X+3 nella esemplificazione proposta)”.

Sulla base dei Regolamenti di emissione, infatti, in relazione agli SFP emessi la Società è tenuta a corrispondere un importo annuo (Premio) pari al 10 per cento dell’Apporto al netto delle restituzioni operate. Nella tabella proposta viene evidenziato, in via esemplificativa, un Premio pagato (in un arco temporale X – X+3) pari a 43,3, dato dalla somma di 23 (10 per cento dell’Apporto iniziale, assunto in misura pari a 230) più 20,3, pari al 10 per cento di 203 (ipotizzando nell’anno X+1 una restituzione dell’Apporto di 27 e Distribuzioni per 50).

Relativamente alla Titolarità e contabilizzazione degli SFP (cfr. punto 2, doc.int.), l’Istante ha chiarito che “nel 201X – in un contesto particolarmente delicato dal punto di vista finanziario per Alfa – il socio Beta S.p.A. ha supportato la Società sottoscrivendo le prime quattro categorie di SFP, in parte attraverso la conversione di crediti erogati in periodi precedenti (per circa … milioni di Euro) e in parte tramite versamenti in denaro (per circa … milioni di Euro) (cfr. pag.437 del fascicolo di bilancio di Beta S.p.A. al 31 dicembre …, in Allegato 1).

La quinta categoria degli SFP è stata sottoscritta, in denaro, da Beta S.p.A. tra il 202X e il 202Y per fornire alla Società parte delle risorse finanziarie necessarie al proprio piano di sviluppo”.

Sul piano contabile “gli SFP sono stati considerati dalla società come titoli di equity, non prevedendo l’obbligo di restituzione del capitale” (…). Inoltre, l’Istante evidenzia che quanto “alla classificazione degli SFP in capo al sottoscrittore Beta S.p.A. per quanto a nostra conoscenza, quest’ultima dovrebbe aver rilevato gli SFP in bilancio tra i “Titoli di capitale” valutati al fair value, indicati nel par. 2.6 della Nota integrativa – Parte B -Informazioni sullo Stato patrimoniale – Attivo. Al riguardo, si veda pag. 755 del fascicolo di bilancio di Beta S.p.A. al 31 dicembre …, in cui si riporta la voce “Titoli di capitale” emessi da “società non finanziarie” per Euro … milioni, che include anche gli SFP di Alfa (in Allegato 2). Si conferma che – a tutt’oggi – il titolare degli SFP è Beta S.p.A. e, in base alle informazioni in possesso della Società, non ha concluso accordi per il trasferimento della loro titolarità”. Quanto al regime di circolazione titoli, l’Istante precisa che in base ai Regolamenti: i) gli SFP “sono idonei alla circolazione” (art. 1.4); ii) possono essere trasferiti dall’attuale Titolare solo ad altri soci di Alfa. Si tratta, dunque, di “strumenti finanziari partecipativi ai sensi dell’art. 2346, comma 6,c.c., riservati ai soci” (cfr. pag. 2 istanza). Fermo restando quanto rappresentato dal soggetto istante in relazione alle caratteristiche dei titoli emessi (SFP), la cui verifica risulta evidentemente preclusa in questa sede, si ritiene di poter escludere che gli stessi siano, ai fini fiscali, qualificabili come “similari alle azioni”, non essendo la remunerazione totalmente ancorata ai risultati economici della Società emittente.

In conclusione, si è dell’avviso che il “Premio” corrispondente agli interessi maturati in relazione agli SFP, calcolati al tasso annuo del 10 per cento sulla parte di Apporto non ancora restituito sia deducibile ai fini delle imposte sui redditi secondo le regole e nei limiti previsti dall’articolo 96 del TUIR.

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza d’interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione nel contenuto.