Sussistenza commercialità ex art. 87 TUIR – Risposta n. 354 del 28 giugno 2022 dell’Agenzia delle Entrate

Agenzia delle Entrate – Risposta n. 354 del 28 giugno 2022

Sussistenza commercialità ex art. 87 TUIR

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, e’ stato esposto il seguente

QUESITO 

Alfa S.p.A. (di seguito anche l’Istante) fa presente di aver detenuto una partecipazione (prima di collegamento poi di controllo) nella società immobiliare Beta S.r.l., costituita il …, il cui oggetto sociale era “acquistare a qualsiasi titolo, vendere, permutare, alienare a qualsiasi titolo, edificare, ristrutturare, demolire, mediante la esecuzione di lavori per conto proprio o di terzi, tanto in forma di appalto quanto in economia, amministrare e gestire per conto proprio o di terzi beni immobili di qualsiasi natura e destinazione nonché aziende. Per il raggiungimento dell’oggetto sociale la società potrà inoltre compiere tutte le operazioni commerciali, industriali, mobiliari ed immobiliari ritenute necessarie o utili, prestare garanzie anche a favore di terzi nonché assumere in misura non prevalente partecipazioni in altre società aventi oggetto analogo od affine, senza fine di collocamento presso il pubblico, il tutto nel rispetto delle disposizioni normative vigenti”. Beta ha acquistato in data …, parzialmente, e in data …, per la restante parte, un compendio immobiliare costituito da fabbricati fatiscenti (destinati alla demolizione) e aree edificabili con l’intento di costruire nuovi fabbricati ad uso commerciale direzionale. Tali acquisti sono stati parzialmente finanziati tramite mutuo ipotecario concesso da Gamma, poi divenuta Delta. Nei primi anni di esistenza, la società ha sostenuto costi per l’acquisto delle aree e dei fabbricati ed ha analizzato le possibilità di sviluppo sotto diversi punti di vista, quali, ad esempio, la realizzazione di una nuova sede per la Provincia di … e, successivamente, la realizzazione di un comparto commerciale e uffici e di un polo espositivo, settore abbigliamento, e di un polo dedicato al design. In tale ottica, sono stati conferiti incarichi professionali per la redazione dei relativi progetti preliminari, ma nessuno di essi ha avuto seguito. La lottizzazione, di cui è parte anche il compendio nel suo insieme, è interessata da 5 atti di convenzione edilizia con il comune di … (3 stipulati prima che Beta S.r.l. acquisisse gli immobili), di cui l’ultimo stipulato in data   Le opere relative alla lottizzazione non sono mai state attuate e quindi, ovviamente, nessun progetto di costruzione è stato autorizzato dal comune. La crisi del settore immobiliare che si è manifestata negli ultimi anni ha poi del tutto paralizzato le iniziative e la società è rimasta inattiva. Non avendo mai potuto realizzare alcun progetto e non avendo ricevuto proposte di acquisto, nemmeno parziali, Beta non è riuscita ad ottenere ricavi e nel dicembre  ha dovuto concordare

con la banca finanziatrice Delta una “datio in solutum” avente per oggetto tutti i fabbricati e le aree posseduti a transazione del debito a suo tempo contratto, operazione che si è formalizzata nel dicembre … con la vendita a società terza, designata da Delta, ad un corrispettivo di molto inferiore al costo originario di acquisto. Beta ha quindi subito ingenti perdite che sono state ripianate dai soci, fra cui la società istante, mediante versamenti dei corrispondenti importi nelle casse della società. L’Istante ha acquisito la partecipazione in Beta in sede di costituzione della società iscrivendola nel proprio bilancio fra le immobilizzazioni finanziarie sin dalla data di acquisto. Nel corso del tempo, i versamenti effettuati dalla società istante a copertura perdite sono stati portati ad incremento del valore della partecipazione. Dal … in poi, non essendo più prevedibile il recupero dell’investimento, il valore di bilancio della partecipazione è stato svalutato e le svalutazioni sono state riprese a tassazione come variazioni in aumento in quanto “perdite non realizzate”. Considerato che Beta S.r.l. è stata messa in liquidazione in data … e che la liquidazione si è chiusa il … con bilancio finale di liquidazione e istanza di cancellazione depositati presso il Registro Imprese di … in data …, le perdite subite dalla società istante relativamente alla partecipazione detenuta in Beta S.r.l., sia nel … che negli anni precedenti, sono divenute “perdite realizzate”. L’Istante chiede conferma del fatto che dette perdite siano deducibili nell’anno d’imposta …, essendo relative a partecipazione in società priva del requisito di commercialità, di cui all’articolo 87, comma 1, lettera d) del TUIR.

SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE 

L’Istante ritiene che le perdite derivanti dai versamenti effettuati alla società Beta S.r.l. a copertura delle perdite dalla stessa subite negli esercizi precedenti (precedentemente rilevate come “svalutazione partecipazione” e fiscalmente riprese in aumento) e quella subita nel … in sede di liquidazione siano fiscalmente deducibili per carenza del requisito della commercialità in capo alla società partecipata. Viene evidenziato, al riguardo, che Beta S.r.l. aveva acquistato fabbricati e aree per sviluppare un nuovo progetto immobiliare mai iniziato e realizzato per mancanza delle necessarie autorizzazioni. Come affermato anche dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 38066/2021 “…perché si possa considerare sussistente il requisito della commercialità è necessario che l’impresa sia dotata di una struttura – frutto di una attività di organizzazione e predisposizione delle risorse necessarie – idonea all’avvio del processo produttivo in tempi ragionevoli in relazione all’oggetto dell’attività d’impresa; come precisato nella circolare 29/03/2013 n. 7/e dalla stessa Amministrazione Finanziaria, … tale fase (di start-up)…ancorché non idonea autonomamente a configurare l’esercizio di attività commerciale è suscettibile di assumere una connotazione commerciale ai fini pex nell’ipotesi in cui venga seguita dallo svolgimento dell’attività d’impresa …“. Nel caso di specie, alla iniziale fase di start-up (acquisto del compendio immobiliare) non è seguito alcuno svolgimento effettivo dell’attività immobiliare; le spese sostenute, soprattutto negli ultimi anni, hanno principalmente riguardato prestazioni professionali inerenti la definizione dei rapporti con l’istituto finanziatore e il raggiungimento di un accordo di ristrutturazione del debito (raggiunto poi con la datio in solutum formalizzata nel dicembre …). Mancando il requisito della commercialità, la partecipazione nella società Beta non ha le caratteristiche per rientrare nel regime pex. Di conseguenza, le perdite subite dall’istante in relazione alla propria partecipazione sono fiscalmente deducibili nell’anno in cui si sono realizzate (ossia nell’anno … in cui la società è stata messa in liquidazione e, quindi, cancellata).

PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE 

Preliminarmente si ricorda che il regime della participation exemption prevede l’esenzione da imposta delle plusvalenze (e la simmetrica indeducibilità delle minusvalenze) realizzate in sede di cessione delle partecipazioni al ricorrere di determinate condizioni, ivi compreso l’esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale per (almeno) un “triennio” consecutivo antecedente al realizzo.

Il regime in esame costituisce, come noto, il naturale completamento dell’esclusione (parziale) da imposizione dei dividendi e dell’indeducibilità (integrale) delle svalutazioni delle partecipazioni. Tali istituti assolvono congiuntamente alla funzione di rimedio contro la doppia imposizione economica dei redditi prodotti dalle società e distribuiti ai soci, per cui eventuali doppie imposizioni e/o doppie deduzioni devono considerarsi non in linea con le finalità cui è improntato il sistema fiscale. La finalità del regime in esame va ricercata nella volontà di favorire la circolazione (sotto forma di partecipazioni) di complessi patrimoniali costituenti una “azienda” funzionale all’esercizio dell’attività d’impresa. In tale ottica, la circolare n. 7/E del 2013 ha chiarito che l’impresa “commerciale” va apprezzata nel caso in cui la società disponga di una struttura operativa idonea in potenzialità all’avvio del processo produttivo, avuto riguardo alla capacità di soddisfare la domanda del mercato nei tempi tecnici ragionevolmente previsti nell’ambito del settore economico di riferimento. Non risulta dirimente, ai fini del riconoscimento della commercialità, l’avvio effettivo del processo produttivo così come il contenuto dell’oggetto sociale, il quale rileva nella misura in cui trova, di fatto, rispondenza nelle attività in concreto poste in essere dall’impresa. Il richiamato documento di prassi ha, altresì, chiarito che la fase di startup, intesa come complesso delle attività prodromiche dirette all’allestimento della struttura produttiva, pur non idonea autonomamente a configurare la commercialità in ambito pex, va computata nel calcolo del periodo temporale prescritto dalla norma nella misura in cui venga successivamente avviata l’attività d’impresa (cfr. articolo 87, comma 2, del TUIR).

In coerenza con quanto sopra, non osta al riconoscimento dell’impresa commerciale il mancato conseguimento di ricavi; a rilevare, in definitiva, è che l’impresa disponga di una struttura organizzativa potenzialmente adeguata all’avvio del processo produttivo. Le caratteristiche di determinati settori possono peraltro condurre le imprese a generare ricavi anche a distanza di anni dalla loro costituzione; per tali soggetti, in particolare, il complesso delle attività preliminari svolte, quali l’ottenimento dei permessi/autorizzazioni, la ricerca dei finanziamenti e dei siti ove ubicare gli impianti, la progettazione e realizzazione degli stessi, non assume natura meramente preparatoria, ma integra da subito l’esercizio dell’attività d’impresa. La circolare 7/E ha altresì chiarito che il periodo di “inattività” derivante dall’interruzione temporanea dell’attività non determina la perdita della commercialità, qualora la società continui ad essere dotata di una struttura operativa idonea alla ripresa del processo produttivo in tempi ragionevoli, tenuto conto delle specificità del settore economico di riferimento. Ciò posto, assumendo acriticamente quanto rappresentato dal contribuente in sede d’istanza d’interpello, la cui verifica implicherebbe accertamenti di natura fattuale evidentemente preclusi in questa sede, risulta che Beta è stata costituita nel corso del … al fine di realizzare interventi di valorizzazione di complessi residenziali, centri terziari e direzionali. In particolare, la società è stata interessata nel tempo da un “Progetto” per la valorizzazione di un Compendio Immobiliare facente parte del Polo espositivo di   In conseguenza della crisi che ha caratterizzato negli ultimi anni il settore immobiliare, tuttavia, la società si è trovata nell’impossibilità di realizzare tale Progetto; in esito alla predisposizione di un piano industriale per il periodo …, finalizzato a conseguire il risanamento dell’esposizione debitoria e la liquidazione in bonis dei propri attivi anche mediante la valorizzazione del Compendio Immobiliare in un arco temporale congruo, la società ha poi concluso nel  con Delta un “accordo di riscadenziamento” del debito originario, perfezionatosi

per scambio di corrispondenza il   Inoltre, per effetto del trasferimento “in blocco” dei crediti derivanti dal Contratto originario, in data …, gli stessi sono passati nella titolarità di Zeta S.r.l., ai sensi del combinato disposto degli articoli 1, 4 e 7.1 della legge 30 aprile 1999, n. 130 e dell’articolo 58 del d.lgs. n. 385 del 1993 (cfr. atto di compravendita del  ). A servizio dell’operazione di cartolarizzazione in esame, in data … è stata costituita Zeta REOCO S.r.l., società veicolo d’appoggio per l’acquisizione, gestione e valorizzazione di beni immobili e di altri beni e diritti concessi o costituiti a garanzia dei crediti oggetto di cartolarizzazione. Con l’atto di compravendita del  , Beta S.r.l. ha dunque ceduto alla società veicolo il Compendio Immobiliare facente parte del complesso “Quartiere …” in …, al prezzo convenuto di …. In data …, Beta S.r.l. è stata, infine, posta in liquidazione, con bilancio finale di liquidazione e istanza di cancellazione depositati presso il Registro Imprese … in data   Assumendo i fatti per come esposti in istanza e nella documentazione prodotta, nel merito del caso di specie, in linea con gli indirizzi di prassi sopra richiamati, si ritiene che le operazioni di assunzione dei finanziamenti e di acquisizione delle aree interessate dal Progetto di valorizzazione immobiliare costituiscano elementi idonei alla configurabilità della commercialità in ambito pex. Gli incarichi professionali affidati, la previsione concernente un piano industriale per il risanamento finanziario, la ristrutturazione del debito e i versamenti soci effettuati costituiscono, inoltre, indicatori atti ad escludere una condizione di completa inattività nel tempo da parte della società medesima. In definitiva, sulla base delle considerazioni svolte si ritiene, in via di principio, che non possa considerarsi escluso in capo a Beta S.r.l. il riconoscimento del requisito della commercialità ai sensi dell’articolo 87, comma 1, lettera d), del TUIR, con conseguente indeducibilità della minusvalenza realizzata in sede di liquidazione societaria.