Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia sentenza n. 503 depositata il 21 maggio 2018 – Le offerte economiche in rialzo devono ritenersi legittime, in quanto nelle gare aggiudicate con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa il prezzo è solo uno degli elementi di valutazione

Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia sentenza n. 503 depositata il 21 maggio 2018

N. 00503/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01074/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1074 del 2017, proposto da
BC SRL, rappresentata e difesa dagli avv. Simone Cadeddu, Alfredo Cincotti e Jacopo Nardelli, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso la segreteria del TAR in Brescia, via Zima 3;

contro

AZIENDA SOCIO-SANITARIA TERRITORIALE SPEDALI CIVILI DI BRESCIA, rappresentata e difesa dagli avv. Dario Meini e Alberto Besuzio, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso i medesimi legali in Brescia, borgo Wührer 81;
AZIENDA SOCIO-SANITARIA TERRITORIALE DI MANTOVA, non costituitasi in giudizio;

nei confronti

AZIENDA REGIONALE CENTRALE ACQUISTI SPA, non costituitasi in giudizio;
D. SPA, rappresentata e difesa dagli avv. Claudio De Portu e Francesco Tassone, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso l’avv. Andrea Riccadonna in Brescia, viale Stazione 59;

per l’annullamento

– della determinazione del direttore della UOC Approvvigionamenti n. 1493 del 17 ottobre 2017, con la quale è stata disposta a favore della controinteressata D. spa l’aggiudicazione del lotto n. 5 della procedura ristretta in forma aggregata per la fornitura sistemi diagnostici a elevata automazione per biochimica clinica ed ematologia, per un periodo di 96 mesi;

– del bando di gara, del relativo disciplinare e del capitolato tecnico, nella parte in cui non prevedono l’automatica esclusione delle offerte in rialzo rispetto alla base d’asta, o l’attribuzione di un punteggio pari a zero;

– del bando di gara, del relativo disciplinare e del capitolato tecnico, nella parte in cui non indicano il punteggio da attribuire ai singoli subcriteri di valutazione dell’offerta tecnica;

– di tutti gli atti della procedura, e di quelli consequenziali;

– nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con subentro della ricorrente nella posizione di aggiudicataria;

– e per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica, o, in subordine, per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale Spedali Civili di Brescia, e di D. spa;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2018 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La ASST Spedali Civili di Brescia, con decreto del direttore generale n. 256 del 13 aprile 2016, ha approvato il bando e gli altri documenti di una procedura ristretta per la fornitura di sistemi diagnostici a elevata automazione per biochimica clinica ed ematologia, per un periodo di 96 mesi. Il bando è stato pubblicato sulla GUUE del 16 aprile 2016.

2. La gara era suddivisa nei lotti da 2 a 9. Limitatamente al lotto n. 6 (Sistemi diagnostici per citofluorimetria) la gara si è svolta mediante aggregazione con la ASST di Mantova. Era poi prevista l’estensione eventuale alle ASST ricomprese nel raggruppamento di acquisto denominato “ATS Bergamo – Brescia – Valpadana”.

3. Il presente giudizio riguarda il lotto n. 5 (Sistemi diagnostici per emocitometria). La strumentazione era destinata ai laboratori di analisi del presidio centrale di Brescia e dei due presidi periferici di Gardone Val Trompia e di Montichiari.

4. Quale metodo di aggiudicazione è stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, in vigore all’epoca, con un punteggio massimo di 40 punti per la parte economica e di 60 punti per la parte tecnica. Relativamente a quest’ultima, il disciplinare (v. art. 10) ha previsto per il lotto n. 5 la seguente coppia di parametri di valutazione: (i) caratteristiche tecniche e funzionali per analizzatori contaglobuli (35 punti); (ii) caratteristiche tecniche e funzionali per catena ematologica e acquisizione immagini centralizzata (25 punti). A ciascun parametro sono stati associati alcuni profili qualitativi. Più precisamente:

– per il primo parametro sono stati previsti i seguenti i profili: (a) possibilità di caricamento e processazione in automatico delle provette Sarstedt con volumi di lavoro e di microcampionamento ridotti; (b) processazione in automatico di provette pediatriche Sarstedt; (c) conteggio piastrinico anche mediante fluorescenza; (d) performance analitiche su campioni di liquido cefalorachidiano; (e) ridotta manutenzione giornaliera ordinaria; (f) tempo di shutdown per macchina ridotto; (g) assistenza e formazione; (h) assistenza tecnica relativamente a modalità, tempi di intervento e disponibilità oraria settimanale; (i) assistenza tecnica da remoto; (j) corso di formazione in loco; (k) ulteriori elementi migliorativi;

– per il secondo parametro sono stati previsti i seguenti profili: (a) sistema di sorting; (b) possibilità di ripartire le provette direttamente su rack da inserire in altre linee di produzione; (c) elevata automazione del processo analitico; (d) volumi di aspirazione del campione necessari per l’allestimento in automazione dello striscio; (e) acquisizione di immagini microscopiche da vetrino; (f) visualizzazione di vetrini prodotti nei presidi periferici; (g) assistenza e formazione; (h) assistenza tecnica relativamente a modalità, tempi di intervento e disponibilità oraria settimanale; (i) assistenza tecnica da remoto; (j) corso di formazione in loco; (k) ulteriori elementi migliorativi.

5. Il punteggio da attribuire a ciascun parametro era ottenuto moltiplicando il punteggio massimo per un coefficiente compreso tra zero e uno. Tale coefficiente era ottenuto facendo la media dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari, scelti tra 11 opzioni con passo 0,1 da non valutabile (zero) a ottimo (uno). La media dei coefficienti doveva preliminarmente essere normalizzata, riportando a uno la media più alta e proporzionando conseguentemente le altre medie.

6. Relativamente al lotto n. 5 hanno partecipato alla gara, tra l’altro, la controinteressata D. spa e la ricorrente BC srl. La controinteressata si è classificata al primo posto con 84,07 punti (60 per la parte tecnica e 24,07 per la parte economica). La ricorrente segue al secondo posto con 80,50 punti (40,50 per la parte tecnica e 40 per la parte economica).

7. L’aggiudicazione del lotto n. 5 a favore di D. spa è stata disposta con determinazione del direttore della UOC Approvvigionamenti n. 1493 del 17 ottobre 2017.

8. Contro l’aggiudicazione, e contro tutti gli atti di gara, BC srl ha presentato impugnazione, formulando argomenti così sintetizzabili: (i) illegittimità dell’offerta della controinteressata, in quanto la parte economica è superiore alla base d’asta, e comunque illegittimità della lex specialis se interpretata nel senso di ammettere senza penalizzazioni offerte economiche in rialzo; (ii) illogicità ed erroneità delle valutazioni della commissione giudicatrice, risultate immotivatamente favorevoli a D. spa nonostante il maggiore pregio qualitativo degli strumenti della ricorrente; (iii) in via subordinata, illegittimità dell’intera procedura ai sensi dell’art. 83 comma 4 del Dlgs. 163/2006, in quanto nella lex specialis non sono attribuiti pesi e punteggi ai subcriteri individuati all’interno dei due parametri di valutazione della parte tecnica. Oltre all’annullamento degli atti impugnati, è stata chiesta la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con subentro della ricorrente nella posizione di aggiudicataria. È stata chiesta inoltre la condanna al risarcimento del danno in forma specifica, o, in subordine, per equivalente.

9. La ASST Spedali Civili di Brescia e D. spa si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso, ed eccependone l’inammissibilità per violazione delle norme sul processo telematico, in quanto l’originale del ricorso è stato redatto in formato cartaceo.

10. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.

Sull’eccezione di inammissibilità

11. Il ricorso è stato redatto, sottoscritto e notificato in formato cartaceo, e solo dopo la notifica dell’atto cartaceo la ricorrente ne ha acquisito un’immagine digitale (copia per immagine), utilizzata ai fini del deposito, che è avvenuto in data 24 novembre 2017. Sulla copia per immagine depositata è stata inserita l’attestazione di conformità all’originale ex art. 22 comma 2 del Dlgs. 7 marzo 2005 n. 82, sottoscritta con firma digitale. In seguito, ma ormai fuori dai termini di impugnazione, la ricorrente ha spontaneamente regolarizzato la situazione redigendo, sottoscrivendo e notificando un secondo originale del ricorso, questa volta nativo digitale, che è stato depositato in data 11 gennaio 2018.

12. Il primo originale del ricorso, essendo cartaceo, si pone in contrasto con l’art. 136 comma 2-bis cpa, secondo il quale tutti gli atti delle parti devono essere sottoscritti con firma digitale. L’obbligo è precisato e ribadito dall’art. 9 comma 1 del DPCM 16 febbraio 2016 n. 40. La mancanza della forma digitale originaria costituisce tuttavia una semplice irregolarità, sanabile in qualsiasi momento attraverso il deposito di un nuovo originale che sia nativo digitale. Come si può desumere dall’art. 136 comma 2-ter cpa, le formalità necessarie per l’inserimento degli atti nella procedura telematica non devono essere confuse con i requisiti necessari per l’esistenza dei medesimi atti. Per quanto riguarda il ricorso, pertanto, le nullità rimangono quelle sostanziali indicate nell’art. 44 comma 1 cpa. Quando sulla copia per immagine vi sia l’attestazione di conformità sottoscritta con firma digitale non vi sono ragioni per dubitare dell’esistenza del sottostante atto cartaceo, e dunque il rapporto processuale risulta correttamente instaurato.

13. Nel caso in esame, la copia per immagine del ricorso, integrata dall’attestazione di conformità, è stata depositata il 24 novembre 2017, e dunque rispetta il termine di deposito del ricorso notificato in cartaceo. La successiva regolarizzazione si collega pertanto a un atto che, con la notifica in cartaceo e il deposito in digitale, ha già conseguito l’obiettivo di impedire le decadenze nei confronti della parte ricorrente. Essendovi stata una regolarizzazione spontanea, non è necessario uno specifico ordine del giudice ai sensi dell’art. 44 comma 2 cpa.

Sulle offerte economiche in rialzo

14. La possibilità di presentare offerte economiche in rialzo, come ha fatto la controinteressata, è espressamente prevista dagli art. 7 e 10 del disciplinare, dove si precisa che la stazione appaltante si riserva la facoltà di non aggiudicare la fornitura in presenza di importi superiori alla base d’asta. Le offerte economiche in rialzo devono ritenersi legittime, in quanto nelle gare aggiudicate con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa il prezzo è solo uno degli elementi di valutazione (v. art. 83 del Dlgs. 163/2006; art. 95 del Dlgs. 18 aprile 2016 n. 50). Di conseguenza, il prezzo, pur potendo essere utilizzato dalla stazione appaltante come criterio escludente al di sopra di una certa soglia, rileva normalmente solo ai fini della ricerca del miglior rapporto qualità/prezzo.

15. Del resto, la qualità può giustificare un prezzo superiore alla base d’asta, particolarmente nei settori dove i concorrenti non possono incidere in modo significativo sul prezzo delle forniture a causa di accordi legati alla proprietà industriale. Si osserva, incidentalmente, che è piuttosto la parte del disciplinare dove viene riservata alla stazione appaltante la facoltà discrezionale di non aggiudicare la fornitura nel caso di offerte in rialzo a provocare dubbi di legittimità, trattandosi di una clausola eccessivamente generica.

16. La possibilità di presentare offerte economiche in rialzo rimane legittima anche se la formula di attribuzione del punteggio è costruita in modo lineare [nello specifico: 40x(importo più basso)/(importo offerto)], senza penalizzazioni più che proporzionali per gli importi che eccedono la base d’asta. L’inserimento di gradini potrebbe essere ragionevole qualora vi fosse un interesse a schiacciare il prezzo sacrificando alcuni aspetti qualitativi, ma è parimenti legittima la scelta di enfatizzare la qualità (ossia di ottenere i prodotti migliori sul mercato) lasciando ai concorrenti il rischio di eventuali esposizioni eccessive sul versante economico. In un contesto come quello sanitario, dove l’innovazione tecnologica è molto rapida, inseguita dal continuo aggiustamento dei prezzi, la rinuncia all’opzione dirigista, con la conseguente maggiore libertà per i concorrenti di combinare qualità e prezzo, appare ragionevole, in quanto la stazione appaltante non potrebbe verosimilmente disporre di tutte le informazioni necessarie per indirizzare verso soluzioni ottimali.

Sulla valutazione delle offerte tecniche

17. La ricorrente contesta il punteggio attribuito all’offerta tecnica della controinteressata in relazione ad alcuni dei profili qualitativi stabiliti dall’art. 10 del disciplinare. Più precisamente, viene focalizzata l’attenzione sui profili (a), (b), (e), (h), (k) del primo parametro, e sui profili (a), (k) del secondo parametro.

18. Prima di esaminare le singole censure, occorre sottolineare che l’attribuzione dei punteggi per i due parametri indicati nel disciplinare non richiede una motivazione analitica in relazione a ogni singolo profilo qualitativo. Poiché il punteggio è il risultato della media dei coefficienti indicati da ciascuno dei commissari per ogni singolo parametro, e poiché la griglia dei coefficienti prevede un passo molto stretto dall’uno all’altro (0,1), oltretutto con la possibilità di introdurre coefficienti intermedi, si può ritenere che il risultato abbia una garanzia implicita di razionalità, non dissimile da quella del confronto a coppie, grazie alla trasparenza della tabella finale. La motivazione accompagnatoria può quindi essere sintetica, in quanto serve solo come verifica esterna, per rendere evidente che non vi sono stati gravi fraintendimenti del contenuto delle offerte. Il sistema tollera però i piccoli fraintendimenti, ossia gli errori di valutazione che ragionevolmente non potrebbero determinare il passaggio da un coefficiente all’altro, oppure potrebbero anche giustificare il passaggio al coefficiente successivo, ma senza conseguenze per la resistenza del giudizio complessivo.

19. Nello specifico, si possono escludere gravi fraintendimenti.

20. Per quanto riguarda il profilo (a) del primo parametro (possibilità di caricamento e processazione in automatico delle provette Sarstedt con volumi di lavoro e di microcampionamento ridotti), dalla motivazione risulta che l’offerta di D. spa è stata giudicata superiore a quella di BC srl. La prima è in grado di eseguire le analisi quando nella provetta sia presente 1 ml di sangue, da cui viene aspirato un campione pari a 88 µl, mentre la seconda richiede la presenza di soli 500 µl di sangue, ma aspira un campione pari a 165 µl. Il giudizio della commissione giudicatrice non è censurabile, in quanto per l’attività di laboratorio sembra effettivamente preferibile lo strumento che opera con il valore di aspirazione più basso, utilizzando meno sangue per l’esecuzione del test, e consentendo quindi la conservazione di una maggiore quantità di sangue per altre analisi. Per i pazienti il livello di riempimento della provetta rimane comunque invariato, in quanto, come precisato dalla difesa dell’ASST, è stabilito a priori indipendentemente dalla tipologia degli analizzatori.

21. Per quanto riguarda il profilo (b) del primo parametro (processazione in automatico di provette pediatriche Sarstedt), nel ricorso si sostiene che la commissione giudicatrice avrebbe premiato D. spa per l’utilizzo di provette pediatriche Sarstedt, dimenticando che le stesse provette erano state offerte anche da BC srl, fornitore uscente del laboratorio di emocitometria. In realtà, dal momento che queste provette non erano ricomprese nella fornitura oggetto della gara, la commissione giudicatrice si è limitata a sottolineare la piena compatibilità tra il tipo di provetta in uso e la strumentazione offerta, valutando migliore sotto questo profilo il risultato di D. spa. Il problema è stato ripreso in corso di causa dalla perizia del dott. Francesco Gervasi, depositata dalla ricorrente il 31 gennaio 2018, ma l’ASST ha replicato in data 9 febbraio 2018, allegando per immagine una nota del direttore del laboratorio di data 8 luglio 2015, nella quale si evidenzia l’impossibilità, con il fornitore uscente, di utilizzare le provette pediatriche.

22. Per quanto riguarda il profilo (e) del primo parametro (ridotta manutenzione giornaliera ordinaria), la commissione giudicatrice ha qualificato come non esplicitati i tempi di shutdown di BC srl e come ridotti i tempi di D. spa. Nel ricorso si afferma che qui vi sarebbe un errore, in quanto la strumentazione di BC srl non richiederebbe manutenzione ordinaria. In realtà, i tempi di shutdown sono riferiti specificamente alla detersione quotidiana degli strumenti, che è prevista anche da BC srl nella relazione illustrativa (pag. 12), ed è quantificata nel manuale per l’operatore (capitolo 8) in almeno 30 minuti ogni 24 ore. La commissione giudicatrice è quindi incorsa in un fraintendimento, in quanto il dato richiesto era presente nella documentazione di gara. Si è trattato però di un fraintendimento innocuo, in quanto i tempi di shutdown di D. spa sono inferiori (la relazione illustrativa a pag. 32 li quantifica in 15 minuti ogni 24 ore).

23. Per quanto riguarda il profilo (h) del primo parametro (assistenza tecnica), entrambe le offerte sono state ritenute ottime dalla commissione giudicatrice. Nel ricorso si sostiene però che la proposta di D. spa avrebbe minor pregio, in quanto prevede l’intervento di sostituzione della strumentazione guasta in 24 ore lavorative (intese come tre giornate lavorative di 8 ore), mentre quella di BC srl prevede 48 ore solari (intese come due giornate lavorative). Questa tesi non sembra tuttavia condivisibile, in quanto nell’attività di laboratorio, che deve essere svolta in modo continuativo tutti i giorni per 24 ore al giorno, le ore lavorative coincidono necessariamente con quelle solari. Chiarito questo punto, è in realtà l’offerta di D. spa a risultare migliore, in quanto propone la stessa prestazione in metà tempo.

24. Per quanto riguarda il profilo (k) del primo parametro (ulteriori elementi migliorativi), la commissione giudicatrice ha apprezzato nell’offerta di D. spa il collegamento telematico sia per il controllo del processo sia per la validazione da remoto. Nel ricorso si censura il fatto che il medesimo apprezzamento non sia stato rivolto anche a BC srl, la cui offerta dispone delle medesime funzioni attraverso il middleware ematologico Modulab, concesso gratuitamente. Il punto è quindi che le due offerte consentono le stesse operazioni, ma una richiede l’installazione di un programma dedicato. La scelta di premiare la soluzione più semplice e meno dipendente da intermediazioni proprietarie non sembra però irragionevole, a parità di risultato, quando si tratta di gestire un’intera rete informatica.

25. Per quanto riguarda il profilo (a) del secondo parametro (sistema di sorting), la commissione giudicatrice ha apprezzato nella proposta di D. spa la completa automazione del processo di smistamento delle provette, compresa la preparazione del rack (contenitore portaprovette), e ha evidenziato per contro la scarsa automazione della proposta di BC srl. Nel ricorso si sostiene che la valutazione sarebbe erronea, in quanto anche la strumentazione di BC srl sarebbe in grado di preparare il rack in automatico. Questa affermazione appare corretta, ma è parimenti corretta l’affermazione della commissione giudicatrice sulla minore automazione complessiva della linea di lavorazione di BC srl, che richiede l’intervento di un operatore. L’unica precisazione necessaria, riprendendo le difese svolte in replica dalla ricorrente, è che questo intervento si colloca a valle della preparazione automatica del rack, e riguarda lo spostamento del rack carico, contenente le provette già smistate, nell’analizzatore. Formalmente, quindi, si tratta di una caratteristica che interessa piuttosto il profilo (c) del secondo parametro (elevata automazione del processo analitico), ma non sembra che per questo motivo si possano sollevare dubbi sulla corretta comparazione tra le due offerte.

26. Per quanto riguarda il profilo (k) del secondo parametro (ulteriori elementi migliorativi), nel ricorso sono formulate censure analoghe a quelle viste sopra a proposito del corrispondente profilo del primo parametro. Valgono quindi le medesime considerazioni espresse sul middleware ematologico Modulab.

Sulla pesatura dei subcriteri

27. La ricorrente sostiene che i profili qualitativi sarebbero dei veri e propri subcriteri, ai quali la stazione appaltante avrebbe dovuto associare pesi e punteggi secondo quanto previso dall’art. 83 comma 4 del Dlgs. 163/2006.

28. La tesi non appare condivisibile. Le tecniche di redazione delle regole di gara sono molteplici, e in certi casi può essere utile dettagliare i parametri di valutazione dell’offerta tecnica con l’indicazione di profili di qualità. Queste informazioni aggiuntive possono assumere il ruolo di subcriteri, a cui deve essere attribuito un punteggio, se individuano caratteristiche tecniche facilmente separabili dal resto dell’offerta, ma rimangono invece semplici elementi descrittivi se si limitano a definire il significato di un singolo parametro di valutazione. In questa seconda ipotesi non vi è la necessità, e nemmeno l’utilità, di articolare dei punteggi, e dunque non risulta applicabile la disciplina dell’art. 83 comma 4 del Dlgs. 163/2006.

29. Nello specifico, l’integrazione della lex specialis con alcuni profili qualitativi per ciascuno dei due parametri di valutazione serve soltanto a rendere più chiari i suddetti parametri, nell’ambito di una fornitura tecnicamente complessa. La trasparenza del percorso di comparazione delle offerte è garantita da altri strumenti, e in particolare dalla griglia dei coefficienti, che ordina e incanala le valutazioni della commissione giudicatrice, e dalla motivazione, che consente la verifica della ragionevolezza del risultato.

Conclusioni

30. Il ricorso deve pertanto essere respinto, sia nella parte impugnatoria sia relativamente alle domande di accertamento e risarcitorie.

31. Le spese seguono la soccombenza, e, tenendo conto della complessità della controversia, possono essere liquidate nell’importo di € 2.000, oltre agli oneri di legge, a favore di ciascuna delle controparti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

(a) respinge il ricorso, sia nella parte impugnatoria sia relativamente alle domande di accertamento e risarcitorie;

(b) condanna la ricorrente a versare alla ASST Spedali Civili di Brescia e a D. spa, a titolo di spese di giudizio, l’importo, a favore di ciascuna, di € 2.000, oltre agli oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere, Estensore

Stefano Tenca, Consigliere

IL SEGRETARIO