Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sentenza n. 1105 depositata il 27 luglio 2018 – Qualora l’obiettivo della stazione appaltante è la gestione e la manutenzione dell’immobile per un certo periodo di tempo e tra gli interventi programmati sono previste anche delle lavorazioni l’attività funzionalmente prevalente sarà quella del servizio; viceversa, se l’obiettivo della stazione appaltante è quello di effettuare uno o più interventi puntuali e definiti di manutenzione, ristrutturazione e/o riparazione l’oggetto sarà l’esecuzione dei lavori

Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sentenza n. 1105 depositata il 27 luglio 2018

N. 01105/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00788/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezioni Unite)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 788 del 2018, proposto da C. C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato e Alessandro Comparoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pierluigi Balducci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio presso il suo studio, in Bari, via Melo, 114;

nei confronti

Società Cooperativa D., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Cozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Cavour, 31;
S. s.r.l., Consorzio M. s.c.p., A. Soc.Coop., La C.G. s.r.l. non costituiti in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del verbale di gara n. 5 del 22 maggio 2018, con il quale l’Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia ha disposto l’esclusione di C. C. s.r.l. dalla procedura aperta, condotta in modalità telematica, per l’affidamento dell’appalto relativo al “servizio triennale di manutenzione edile” degli immobili della stessa Azienda Ospedaliera;

– della nota prot. n. 6/1403/A.T. del 1° giugno 2018 con la quale l’Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia ha confermato l’esclusione di C. C. s.r.l. dalla procedura di affidamento;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi incluso il verbale della seduta di gara n. 4 del 3 maggio 2018 e l’eventuale aggiudicazione definitiva ad uno dei concorrenti ammessi;

e conseguentemente per la condanna dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia al risarcimento del danno subito, in forma specifica, con richiesta di riammissione in gara, ovvero – in subordine – per equivalente economico;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia e della Società Cooperativa D.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2018 per le parti i difensori Alessandro Comparoni, Pierluigi Balducci e Giuseppe Cozzi;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza in forma semplificata, ricorrendone le condizioni previste dall’art. 74 cod. proc. amm. (i.e. “sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”);

Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con bando di gara, pubblicato sulla GUUE in data 7 febbraio 2018 l’Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia indiceva una procedura aperta in modalità telematica per l’affidamento dell’appalto relativo al “servizio triennale di manutenzione edile” degli immobili della stessa Azienda Ospedaliera, per un importo a base d’asta di € 2.996.995,50 (IVA esclusa).

L’appalto, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, comprendeva attività di manutenzione ordinaria, programmata, riparativa, conservativa, a guasto e a chiamata, nonché prestazioni integrative specificate nella Parte III del capitolato speciale di appalto (cfr. art. 3, comma 1 del disciplinare).

Il disciplinare di gara, all’art. 6 lett. d), contemplava, quale requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnico – professionale, lo svolgimento di “servizi analoghi all’oggetto dell’appalto (ovvero, servizi di manutenzione ordinaria degli immobili) per enti pubblici o privati nel triennio 2014-2015-2016 per un importo complessivo pari ad almeno € 2.996.995,50 (iva esclusa)”.

L’odierna ricorrente C. C. s.r.l. presentava domanda di partecipazione.

La stessa indicava come “servizi analoghi” (ai fini della dimostrazione del requisito di cui al menzionato art. 6, lett. d) del disciplinare) un importo totale, per il triennio 2014 – 2016, pari ad €. 4.018.308,09.

In particolare, C. C. dichiarava di aver svolto come “servizi analoghi”:

a) lavori di manutenzione ordinaria edile comprensiva di opere accessorie e complementari sugli immobili dell’Azienda Ospedaliera San Paolo dal 14 febbraio 2012 al 17 agosto 2014 per un importo (fatturato nel 2014) di €. 336.642,11;

b) lavori di manutenzione di natura civile in area Terminal presso l’aeroporto “Leonardo da Vinci” di Fiumicino dal 17 marzo 2014 (durata 36 mesi) per un importo di €. 1.836.451,28;

c) servizio triennale di manutenzione ordinaria programmata, riparativa, conservativa e su richiesta degli immobili e di pulizia delle aree esterne agli edifici della stessa Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia (durata servizi: dal 16 gennaio 2015 al 31 dicembre 2016, per un importo pari ad €. 1.845.214,70).

In data 3.5.2018 la Commissione, all’esito della apertura delle buste amministrative, si riservava di decidere sull’ammissione di C. C. (cfr. verbale n. 4).

A scioglimento della riserva assunta nella seduta del 3.5.2018, nel corso della seduta pubblica del 22.5.2018 (cfr. verbale n. 5), la Commissione disponeva l’esclusione di C. C. dalla procedura, per mancata dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-professionale, «non avendo svolto servizi analoghi per un importo complessivo di almeno €. 2.996.995,50 nel triennio».

La Commissione riteneva non idoneo, ai fini della dimostrazione del requisito di cui al menzionato art. 6, lett. d) del disciplinare, l’esecuzione del contratto con gli Aeroporti di Roma, trattandosi di “lavori straordinari” non afferenti “ad un servizio di manutenzione”.

La procedura proseguiva nella stessa seduta con l’ammissione dei tre concorrenti superstiti ed apertura delle buste tecniche.

Con l’atto introduttivo del presente giudizio la ricorrente impugnava gli atti in epigrafe indicati ed invocava la condanna dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia al risarcimento del danno subito, in forma specifica, con richiesta di riammissione in gara, ovvero – in subordine – per equivalente economico.

La società deduceva un’unica censura così sinteticamente riassumibile:

– violazione degli artt. 29 e 83, commi 4 e 6 dlgs n. 50/2016; violazione dei principi di libera concorrenza e massima partecipazione alle gare pubbliche; eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei presupposti e violazione della lex specialis, contraddittorietà estrinseca: secondo la prospettazione di parte ricorrente il contratto con Aeroporti di Roma avrebbe ad oggetto “servizi analoghi” ai sensi dell’art. 6, lett. d) del disciplinare, poiché relativo ad un’attività di manutenzione straordinaria, mentre l’appalto per cui è causa ha ad oggetto la mera manutenzione ordinaria, con la conseguenza che l’operatore in grado di svolgere interventi di manutenzione straordinaria è altresì in grado di svolgere interventi di manutenzione ordinaria; inoltre, la locuzione “servizi analoghi” andrebbe interpretata in maniera estensiva, non potendo coincidere con la locuzione “servizi identici”.

2. – Si costituivano l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia e la controinteressata Società Cooperativa D., resistendo al gravame.

3. – Alla camera di consiglio dell’11 luglio 2018, il Collegio tratteneva la causa per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., dandone avviso alle parti.

4. – Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo non sia meritevole di accoglimento, con motivazione consistente ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm. in un sintetico riferimento ad un “punto di diritto ritenuto risolutivo”.

5. – Invero, l’appalto per cui è causa ha chiaramente ad oggetto il servizio triennale di manutenzione edile degli immobili della Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia.

In particolare, ai sensi dell’art. 3 del disciplinare «L’appalto ha per oggetto l’affidamento del servizio triennale di manutenzione ordinaria edile degli immobili compreso lastrici solari e pluviali dell’Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia; nell’attività di manutenzione sono comprese le attività di manutenzione ordinaria, programmata, riparativa, conservativa a guasto e a chiamata nonché le prestazioni integrative specificate nella Parte III, art. 3.2 del C.S.A., da espletare mediante utilizzazione di personale in un numero “22” (ventidue) unità lavorative (Clausola di salvaguardia dei livelli occupazionali “art. 50 del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii.”) per l’espletamento del servizio alla data di approvazione del C.S.A.».

Come sopra evidenziato, il disciplinare di gara, all’art. 6 lett. d), ha previsto, quale requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnico – professionale, lo svolgimento di “servizi analoghi all’oggetto dell’appalto (ovvero, servizi di manutenzione ordinaria degli immobili) per enti pubblici o privati nel triennio 2014-2015-2016 per un importo complessivo pari ad almeno € 2.996.995,50 (iva esclusa)”.

Il contratto con Aeroporti di Roma prodotto da C. C. s.r.l. – la cui disamina è oggetto del presente contenzioso e che la ricorrente pretende di spendere ai fini del raggiungimento del citato requisito di cui all’art. 6, lett. d) del disciplinare – è un contratto quadro per l’esecuzione di “lavori” di manutenzione straordinaria civile per un importo pari ad € 1.836.995,50.

All’opposto, la procedura per cui è causa ha ad oggetto un appalto di “servizi” di manutenzione che comprende – come desumibile dalla Parte III del CSA – la gestione del personale, la pianificazione, il coordinamento attività, la reperibilità, l’aggiornamento anagrafica immobili, la reportistica delle verifiche periodiche di manutenzione ordinaria e programmata.

Nel citato contratto con Aeroporti di Roma difetta, pertanto, l’affinità con i “servizi analoghi” richiesti dall’art. 6, lett. d) del disciplinare.

Come rilevato dall’ANAC nella determinazione n. 7 del 28 aprile 2015 «… Il servizio di manutenzione degli immobili, nella prassi, include molteplici prestazioni, tra cui lo svolgimento di servizi in senso proprio (ad esempio, le attività di coordinamento degli interventi, la conduzione e la gestione degli impianti) e altre attività che, nei limiti che saranno precisati nel prosieguo, sono qualificate come lavori (ad esempio, gli interventi di riparazione o di sostituzione degli impianti). … In concreto, si può quindi affermare che, se l’obiettivo della stazione appaltante è la gestione e la manutenzione dell’immobile per un certo periodo di tempo e tra gli interventi programmati sono previste anche delle lavorazioni, all’esclusivo scopo, tuttavia, di mantenere in efficienza l’edificio e/o gli impianti in esso presenti, l’attività funzionalmente prevalente sarà quella del servizio; viceversa, se l’obiettivo della stazione appaltante è quello di effettuare uno o più interventi puntuali e definiti di manutenzione, ristrutturazione e/o riparazione, come ad esempio, il rifacimento di una facciata, la tinteggiatura delle pareti interne o la sostituzione/riparazione di un dato impianto, l’oggetto sarà l’esecuzione dei lavori. …».

La stazione appaltante ha, pertanto, l’onere di valutare, per il corretto adempimento delle due distinte obbligazioni, se la ditta partecipante dispone di una diversa organizzazione in rapporto alle specifiche tipologie di intervento da effettuarsi, alla maestranze in dotazione, ai contratti in essere, con particolare riferimento al tipo di servizio.

Sussiste nel caso di specie evidente eterogeneità tra la gestione di un appalto finalizzato a servizi a chiamata, specifici e spesso urgenti, tali da consentire la continuità assistenziale all’utenza con riferimento una struttura nosocomiale (oggetto della procedura in esame relativo al “servizio” triennale di manutenzione edile ordinaria degli immobili), da un lato, ed i “lavori” straordinari invece da prestarsi in un aeroporto, dall’altro.

Dalla lettura degli artt. 1, 2 e 3 del capitolato speciale dell’appalto avente ad oggetto lavori di manutenzione civile in area Terminal di Aeroporti di Roma si comprende, infatti, che le prestazioni ivi indicate non si riferiscono a servizi, bensì a soli lavori (cfr. elenco interventi di adeguamento civile/impiantistico per aree commerciali, sale assistenza, uffici, depositi, magazzini terminal ed edifici).

All’opposto, i servizi manutentivi, richiesti e indicati nel capitolato speciale del contratto di appalto oggetto di causa, per i Poli A (Ospedali Riuniti), B (Ospedale Maternità ex pediatrico), C (Ospedale Colonnello D’Avanzo), constano (cfr. Parte III) di servizi con corrispettivo a forfait costituiti da manutenzione ordinaria riparativa o a guasto (per la conservazione dello stato del patrimonio) e manutenzione programmata (attività manutentive eseguite con strategie predittive o preventive) e servizi con corrispettivo a misura, costituiti da manutenzione conservativa a guasto e a chiamata (eliminazione di anomalie edilizie o impiantistiche, restauro di parti o settori omogenei) e prestazione integrative e adeguamenti (interventi di importo limitato, non previsti e non richiesti dall’Amministrazione).

Inoltre, la Parte IV del capitolato de quo (cfr. pagg. 43 e ss.) per la gestione tecnica dei servizi richiede, in particolare, di prevedere della modalità esecutive tali da garantire l’organizzazione e la gestione integrata dei servizi, compresi l’organizzazione ed il coordinamento della manodopera; la definizione delle operazioni da realizzare per la manutenzione degli immobili e l’istruzione del personale; la redazione e gestione del piano di manutenzione; la gestione della rendicontazione; gli aggiornamenti dell’anagrafica; la funzione ispettiva rispetto ai servizi svolti; la redazione degli allegati alla fatturazione per la contabilità e il controllo degli importi.

In conclusione, vi è una differenza essenziale tra le due tipologie di appalto poste a confronto (appalto di servizi quello per cui è causa; appalto di lavori quello di cui al contratto con Aeroporti di Roma prodotto dalla ricorrente), non potendosi conseguentemente condividere l’affermazione della società istante secondo cui l’impresa che abbia esperienza nella manutenzione straordinaria risulti maggiormente referenziata per l’espletamento di quella ordinaria.

Non può, quindi, essere censurata la ragione di esclusione posta a fondamento del provvedimento impugnato (“… ritenendo la documentazione presentata dalla ditta C. C. srl, relativa al Contratto con gli Aeroporti di Roma, non afferente ad un servizio di manutenzione, bensì esclusivamente a lavori straordinari, ritiene che la ditta C. C. srl non ha, conseguentemente, dimostrato i requisiti di capacità tecnico professionale, non avendo svolto servizi analoghi, per un importo complessivo di almeno € 2.996.995,50 nel triennio, …”), in considerazione del fatto che una precedente attività relativa a “lavori” per sua stessa natura non può essere analoga ad un “servizio”.

6. – Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.

7. – Essendo stata riscontrata la legittimità degli atti impugnati, non può trovare accoglimento la ulteriore domanda finalizzata alla condanna dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia al risarcimento del danno subito, in forma specifica, con richiesta di riammissione in gara, ovvero – in subordine – per equivalente economico.

8. – In considerazione della novità e peculiarità della controversia sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sez. Unica, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente

Desirèe Zonno, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO