Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto sezione I sentenza n. 279 depositata il 14 marzo 2016 – Come quantifica il danno da mancata aggiudicazione di un appalto

Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto sezione I sentenza n. 279 depositata il 14 marzo 2016

N. 00279/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01384/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1384 del 2015, proposto da:
M. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Stefanelli, Enrico Vedova, con domicilio eletto presso Enrico Vedova in Venezia-Mestre, Galleria Matteotti 3;

contro

Provincia di Vicenza, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Balzani, Paola Mistrorigo, Ilaria Bolzon, Maria Elena Tranfaglia, Federica Castegnaro, con domicilio eletto presso Mariagrazia Romeo in Venezia, S. Croce, 205;

nei confronti di

V. Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Pierpaolo Andreoni, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

per l’annullamento

della Determinazione n. 528 del 20/08/2015 d’aggiudicazione della RDO 872759 espletata tramite il M.E.P.A. Consip per l’assegnazione della fornitura e posa in opera di arredi scolastici per gli Istituti superiori di competenza provinciale per l’anno 2015; della comunicazione prot. n. 56339 del 20/08/2015; della comunicazione prot. n. 60443 del 09/09/2015; nonchè ogni altro atto annesso, connesso o presupposto

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Vicenza e di V. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 la dott.ssa Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso ritualmente notificato, M. s.r.l. ha chiesto: a) l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta dalla Provincia di Vicenza in favore di V. s.r.l. (in data 20/8/2015) della fornitura e posa in opera di arredi scolastici per gli Istituti superiori di competenza provinciale per l’anno scolastico 2015; b) la declaratoria d’inefficacia dei contratti e/o ordinativi di fornitura (non conosciuti) inviati dalla Provincia di Vicenza e/o dai singoli Istituti scolastici provinciali alla società V. per illegittimità derivata con aggiudicazione e subentro nel contratto; c) in subordine al mancato subentro, la condanna per equivalente al risarcimento dei danni subìti.

2. Premette in fatto la ricorrente che la Provincia di Vicenza ha lanciato “una Richiesta d’Offerta (RDO n. 872759) sulla piattaforma Consip (bando ARREDI 104) per gli arredi scolastici 2015-2016” – da affidare al prezzo più basso e per un importo a base d’asta pari a 78.000,00 € –, cui ha partecipato classificandosi al secondo posto della graduatoria.

2.1. Il gravame è affidato ad un unico articolato motivo concernente la pretesa violazione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006 in combinato disposto con l’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. l63/2006, nonché degli artt. 2 e 7 del capitolato speciale e dei principi di par condicio e di parità di trattamento, in quanto si sarebbe proceduto all’aggiudicazione definitiva malgrado la controinteressata non fosse in possesso, né al momento della partecipazione in gara, né entro il termine concesso dalla stazione appaltante per l’integrazione documentale a seguito di aggiudicazione provvisoria, di alcune certificazioni (UNI EN 1729/2-2012) richieste a pena di esclusione relativamente ad una componente d’arredo (banco monoposto posto) oggetto di fornitura.

3. Si è costituita la Provincia di Vicenza chiedendo il rigetto del ricorso.

3.1. In particolare, l’Amministrazione resistente ha contestato l’assunto da cui muove la ricorrente secondo cui sarebbe stata violata una norma prevista a pena di esclusione, dal momento che “in sede di gara le ditte partecipanti avevano la legittima facoltà di avvalersi dell’autodichiarazione (art. 7, comma 4, del capitolato), con onere dell’aggiudicataria di produrre poi i certificati relativi …in caso di aggiudicazione”, cosicché verrebbe in considerazione un onere “a pena di revoca e non di esclusione dalla gara”. In altre parole, la questione sollevata atterrebbe non al rispetto di “una regola di gara relativa alla partecipazione”, bensì alla “verifica delle caratteristiche e qualità del prodotto, già autodichiarate da V. e oggetto di controllo”.

4. Anche la controinteressata V. s.r.l. si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

5. Con ordinanza n. 471 del 2015 adottata alla camera di consiglio del 21 ottobre 2015 la Sezione, tenuto conto della già avvenuta consegna dell’intera fornitura oggetto di gara, ha respinto la richiesta di sospendere in via cautelare gli effetti degli atti impugnati, per difetto del periculum in mora.

6. In vista della discussione del merito, sia la ricorrente che la resistente hanno depositato memorie difensive e di replica e all’udienza pubblica del 13 gennaio 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

7. L’odierno ricorso solleva la questione del tipo di conseguenze da ricollegare, sulla base della lex specialis di gara, alla carenza di alcune certificazioni UNI EN 1729/2-2012 per la componente d’arredo “banco monoposto” entro i termini di partecipazione (15 luglio 2015), e comunque entro quelli di integrazione documentale successivamente concessi dalla stazione appaltante. Ad avviso della ricorrente, infatti, detta carenza costituirebbe un’insanabile causa di esclusione dalla gara.

7.1. Occorre preliminarmente richiamare le norme di lex specialis che regolano la fattispecie.

7.1.1. L’art. 7, comma 1, del capitolato speciale prevede che: “La ditta aggiudicataria dovrà presentare le seguenti dichiarazioni a pena d’esclusione: l. certificazioni ed attestazioni di conformità alle norme UNI EN ISO che i prodotti offerti corrispondono alle caratteristiche tecniche di cui all’art. 2 suddiviso per ogni arredo proposto”. L’art. 2 da esso richiamato prescrive inoltre che: “Le caratteristiche tecniche e le certificazioni richieste allegate sono le minime richieste, le dimensioni possono variare +/- 2 cm – con esclusione di banchi e sedie che dovranno rispettare le misure secondo le norme EN 1729”, indicando, in particolare, tra i prodotti oggetto di fornitura, il “banco monoposto quadrato o rettangolare” con misure “80x60x76/78h; 70x50x76/78h; 70x70x76/78h”. Le “prove” prescritte per tale componente d’arredo da parte del medesimo art. 2 del capitolato speciale sono: “EN 1729-1/06” per “Dimensioni/Marcatura/Istruzioni” ed “EN 1729-2/2012” per “Requisiti generali di sicurezza/stabilità/Carico statico orizzontale”.

7.2. Così ricostruito il quadro normativo rilevante, deve ritenersi senz’altro che la certificazione EN 1729-2/2012 da allegare alla componente d’arredo “banco monoposto” costituisse senz’altro un requisito tecnico “minimo” dell’offerta avente quindi carattere essenziale per la stessa ammissibilità dell’offerta, la cui carenza non poteva essere sanata successivamente alla scadenza del termine di partecipazione, pena la violazione della par condicio dei concorrenti.

7.3. Ebbene, risulta dagli atti di giudizio che V. srl, in sede di partecipazione alla gara, ha allegato un’autodichiarazione datata 15 luglio 2015 in cui ha attestato “di possedere la documentazione prevista” dall’art. 7 del capitolato speciale, dichiarandosi al contempo “disponibile anche nel futuro o in corso di fornitura” ad “effettuare eventuali prove aggiuntive” (cfr. doc. 3 di parte ricorrente).

7.4. A seguito dell’aggiudicazione provvisoria, V. veniva quindi invitata dalla stazione appaltante a trasmettere entro il 30 luglio 2015 “copia delle certificazioni” in proprio possesso relativamente ad ogni componente d’arredo oggetto dell’autodichiarazione prodotta al momento della partecipazione (cfr. doc. 5 e doc. 6 della ricorrente).

7.5. In data 30 luglio 2015, V. inviava le certificazioni e le attestazioni di conformità degli arredi proposti, ma la medesima stazione appaltante, con nota del 14 agosto 2015 (sub. doc. 8 della ricorrente), evidenziava che “le stesse non” risultavano “prodotte con riferimento all’aggiornamento della norma UNI EN 1729/2-2012” e che, pertanto, in mancanza di una loro allegazione entro il termine del 19 agosto 2015, avrebbe proceduto all’ “esclusione” dell’offerta “come previsto dall’art. 7 del Capitolato”.

7.6. V. replicava, quindi, in data 19 agosto 2015 che la “certificazione allegata del banco 80×60” sarebbe stata già compresa nella “parte 1” di quella già inviata, dato che la “parte 2 (2012 …richiesta)” era “riferita a prove di resistenza meccanica e sicurezza che non” avrebbero inficiato la “validità del certificato presentato”. La controinteressata assicurava nondimeno che avrebbe consegnato le prove richieste “entro la prima settimana di settembre”, pur ritenendo che “le tante certificazioni presentate” avrebbero dimostrato comunque e “inequivocabilmente” la corrispondenza dei prodotti offerti a quelli richiesti con il capitolato (cfr. doc. 9 della ricorrente).

7.7. Con nota prot. 60443 del 9 settembre 2015, la Provincia di Vicenza dava infine atto di aver verificato le certificazioni trasmesse il 4 settembre 2015 da V., invitandola “a procedere con la fornitura in oggetto entro il termine stabilito del 12 settembre 2015” (doc. 16 della resistente).

7.8. Tali certificazioni UNI EN 1729-2:2012, riguardanti “banco monoposto” avente dimensioni “800mm x 600mm x 760mm”, risultano tuttavia rilasciate dall’organo certificatore, lo stesso 4 settembre 2015 (cfr. doc. 15 della resistente) e, dunque, in data successiva al termine di partecipazione alla gara, così come a quello del 19 agosto 2015 concesso per l’integrazione documentale richiesta.

7.9. Deve quindi ritenersi accertata, già al momento della produzione dell’offerta in gara, la carenza non meramente formale bensì sostanziale di una certificazione integrante un requisito tecnico “minimo” di partecipazione alla gara, che avrebbe dovuto determinare l’esclusione di Vastaderredo.

8. Contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente, detta carenza, anche alla luce del nuovo perimetro del soccorso istruttorio tracciato dall’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, non era suscettibile di integrazione successiva, ostandovi il limite intrinseco della inalterabilità del contenuto dell’offerta e del conseguente divieto di modificazione delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara pubblica. Né poteva ritenersi sanabile successivamente per la “disponibilità” genericamente offerta dalla aggiudicataria ad effettuare “anche nel futuro o in corso di fornitura … eventuali prove aggiuntive”.

8.1. Infatti, nel caso in esame, benché, ai sensi dell’art. 7 del capitolato speciale, si tratti di certificazioni da produrre “a seguito” dell’aggiudicazione, ciò nondimeno esse riguardavano un elemento rilevante non già nella fase della esecuzione del contratto, ma in quella della selezione e/o partecipazione del concorrente alla gara.

Inoltre, per l’evidente autonomia del contenuto stesso delle certificazioni in esame, la relativa carenza non è nemmeno superabile alla luce della “parte” di certificazioni esistenti “EN 1729-1/06”.

8.2. Tanto premesso, la censura sollevata con il gravame è fondata e pertanto il ricorso deve essere accolto.

8.3. Tuttavia, considerato che il contratto di fornitura in questione ha avuto integrale esecuzione e non è quindi più materialmente possibile ammettere il subentro della parte vittoriosa, deve considerarsi non più utile alla ricorrente l’annullamento dei provvedimenti impugnati, così come il risarcimento in forma specifica del danno subito; pertanto, accertata la loro illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., occorre decidere la domanda di risarcimento del danno per equivalente proposta in via subordinata.

8.4. Al riguardo, si riscontra la presenza di tutti gli elementi integranti la fattispecie risarcitoria.

8.4.1. Sussiste, in primo luogo, la condotta illegittima dell’Amministrazione.

8.4.2. Sussiste altresì la lesione, non iure e contra ius, dell’interesse al bene della vita vantato dalla ricorrente: infatti, laddove l’Amministrazione avesse correttamente rilevato che la società aggiudicataria non possedeva, al momento della produzione dell’offerta, un requisito tecnico “minimo” richiesto a pena di esclusione per la partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, l’appalto di fornitura in questione avrebbe dovuto essere affidato alla società ricorrente, seconda classificata, sulla base di un criterio di aggiudicazione vincolato (prezzo più basso). Né sono stati allegati e/o dimostrati in giudizio, da parte della parte resistente e della controinteressata, eventuali difetti dell’offerta o dei requisiti di partecipazione della ricorrente idonei a determinarne l’esclusione.

8.4.3. Vi è, infine, un nesso eziologico tra la condotta illegittima e la lesione.

8.4.4. Quanto all’elemento soggettivo, occorre osservare che, in materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, non è necessario provare la colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consente alla impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione (così, ex multis, Cons. Stato, III, n. 1839/2015 e Cons. Stato, V, n. 6450/2014).

8.5. Occorre, pertanto, accertare e liquidare i pregiudizi subiti dalla società ricorrente.

8.6. Viene in rilievo, in primo luogo, il lucro cessante.

8.6.1. In relazione ad esso, la parte ricorrente ha chiesto una liquidazione del relativo ammontare “nella misura del 10% (o di quella maggiore o minor somma che risulterà di giustizia) applicata all’importo dell’offerta M. resa in gara” pari a € 70.900,80.

8.6.2. Al riguardo il Collegio osserva che l’onere della prova dell’esistenza e della quantificazione del danno per la dimostrazione del “mancato utile” nella percentuale non inferiore al 10% dell’importo dell’appalto, al netto del ribasso offerto – secondo il criterio che trova il suo fondamento normativo nell’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, Allegato F, ed attualmente ribadito negli artt. 134 e 158 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.163/2006) –, ricade interamente sulla parte ricorrente, essendo peraltro tale onere ribadito dall’art. 124 del c.p.a. secondo il quale “il giudice … dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”.

8.6.3. Infatti in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, la ricorrente deve fornire la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non alla allegazione dei fatti costitutivi del proprio diritto, pur potendosi ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità (cfr, Cons. Stato, V, 6450/2014 cit.).

8.6.4. Su tali presupposti la giurisprudenza prevalente ha superato l’orientamento secondo il quale il danno debba essere quantificato in maniera automatica nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta o dell’offerta al ribasso, sostenendo che tale criterio, ancorché capace di individuare in via indicativa l’utile che l’impresa può trarre dall’esecuzione di un appalto, non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, finendo per rivelarsi, per l’imprenditore, spesso più favorevole dell’impiego del capitale.

8.6.5. Secondo il più recente orientamento quindi è necessario che l’impresa fornisca la prova della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito in concreto se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, n. 1839/2015 cit.), tenendo conto di tutte le voci di costo. Deve inoltre essere detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio quanto dall’impresa percepito grazie allo svolgimento di ulteriori attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione, salva la prova gravante sull’impresa dell’assenza dell’ aliunde perceptum vel percepiendum.

8.6.6. Nel caso in esame tale prova “negativa” non è stata fornita, mentre il criterio percentuale del 10% dell’offerta appare senz’altro idoneo a individuare in via indicativa l’utile massimo che l’impresa avrebbe potuto trarre dall’esecuzione del contratto.

8.6.7. Pertanto, tale ultimo importo va diminuito, secondo una valutazione equitativa, di quanto la società danneggiata avrebbe potuto percepire grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione (cfr. Cons. Stato, III, n. 1839/2015 e Cons. Stato, Sez. VI, n. 1681/2011).

8.6.8. Ciò posto, appare ragionevole, tenuto conto dell’oggetto e della natura dell’appalto, decurtare in via equitativa del 30% la somma calcolata sulla base del criterio del 10% a titolo di ristoro patrimoniale (€ 7.090,00.), che risulta, quindi, essere quella di €. 4.963,00 (€ 7.090,00 – € 2.127,00)

8.6.9. È dovuto, altresì, il risarcimento del danno curriculare.

Infatti, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

Tale danno non può che essere quantificato in via equitativa, nella misura che si reputa corretta di € 709,00 (rapportato all’1% dell’offerta).

9. Il danno complessivo, al cui risarcimento deve essere condannata la Provincia di Vicenza, ammonta, dunque, ad € 5.672,00 [(€4.963,00) + € 709,00].

9.1. Sulle somme corrisposte a titolo di risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale devono comunque riconoscersi gli interessi maturati al saggio legale vigente e la rivalutazione monetaria da computarsi alla data del verificarsi dell’illecito (giorno della stipula del contratto), in funzione compensativa in relazione alla mancata tempestiva disponibilità in capo al debitore della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno.

10. Le spese del giudizio, liquidate come da dispositivo, vanno regolate secondo il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

a) dichiara l’illegittimità del provvedimento in data 20 agosto 2015 di aggiudicazione in favore di V. s.r.l. della “fornitura e posa in opera di arredi scolastici per vari istituti superiori della Provincia di Vicenza anno” per l’anno 2015;

b) condanna la Provincia di Vicenza, in persona del suo Presidente pro tempore, al pagamento in favore della parte ricorrente, a titolo di risarcimento del danno, della somma di € 5.672,00, oltre a rivalutazione monetaria ed interessi corrispettivi, da computarsi al saggio legale sulla somma annualmente rivalutata, con decorrenza dalla data stipula del contratto oggetto della procedura concorsuale e sino alla data di pubblicazione della presente sentenza.

Condanna in solido la Provincia di Vicenza, in persona del suo Presidente pro tempore, e la contro interessata al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di lite, che si liquidano nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Alessio Falferi, Primo Referendario

Silvia Coppari, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2016

IL SEGRETARIO