Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 3059 depositata il 13 maggio 2019 – L’offerta condizionata è quella non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e idonea a manifestare una volontà certa e inequivoca dell’impresa di partecipare alla gara

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 3059 depositata il 13 maggio 2019

N. 03059/2019REG.PROV.COLL.

N. 06706/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 6706 del 2018, proposto da:
G.G. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio eletto presso lo studio del dr. Alfredo Placidi in Roma, – omissis -;

contro

Comune di Sant’Arsenio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Senatore, domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n.13;

nei confronti

E.P. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da Pec Registri Giustizia;
Ditta Individuale S.G., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO, SEZIONE I, n. 01156/2018, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Arsenio e di E.P. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 10 gennaio 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Perrone, su delega di Melucci, De Luca, su delega di Senatore, e Ferrara, su delega di Fortunato;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. G.G. s.r.l. (di seguito G.G.) impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, deducendone l’illegittimità sotto vari profili, gli atti della gara indetta dal Comune di Sant’Arsenio per l’affidamento di lavori di ristrutturazione di ambienti scolastici, nella quale si era classificata in seconda posizione dopo E.P. s.r.l..

Nel giudizio così instaurato l’Amministrazione comunale si costituiva in resistenza e la controinteressata interponeva ricorso incidentale escludente, assumendo che la ricorrente principale non aveva dichiarato di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a), b), c) del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, limitandosi a produrre un certificato del casellario giudiziale, dal quale non risultavano le condanne soggette al beneficio della non menzione.

2. L’adito Tribunale, sezione prima, con sentenza n. 1156 del 2018:

– esaminava prioritariamente il ricorso incidentale escludente sulla scorta di conforme giurisprudenza;

– acquisita in via istruttoria la certificazione relativa alle condanne penali subite dall’amministratore della ricorrente principale, ivi comprese quelle soggette al beneficio della non menzione, rilevava che il medesimo era stato condannato a seguito di sentenza di patteggiamento per il reato di lesioni colpose;

– respingeva la tesi di G.G., secondo cui non avrebbe dovuto tenersi conto di tale condanna, estinta per legge per il decorso dei cinque anni di cui all’art. 445, comma 2, Cod. proc. pen., aderendo all’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli specificamente contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 e in disparte ogni questione inerente la tipologia e la gravità delle condotte penalmente rilevanti, ne comporta l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la eventuale rilevanza nonché pregiudicato ab imis il rapporto di fiducia tra impresa e amministrazione;

– accoglieva, pertanto, il ricorso incidentale escludente e dichiarava improcedibile il ricorso principale.

3. Avverso tale sentenza G.G. ha proposto appello, deducendo: I) error in procedendo ac in judicando, omessa valutazione del ricorso principale, violazione di legge (artt. 13 e 78 codice appalti e art. 117 d.P.R. 207/2010), eccesso di potere (travisamento, carenza di istruttoria, difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta), eccesso di potere (travisamento ed erronea applicazione dei princìpi espressi da C.d.S. Ad. Plen. sent. 6/2018), manifesta ingiustizia; II) error in procedendo ac in judicando, travisamento dei fatti su un elemento decisivo del giudizio, violazione e falsa applicazione dell’art. 38, d.lgs. 163/2006, violazione e falsa applicazione dell’art. 115 Cod. proc. civ. e dell’art. 64 Cod. proc. amm., violazione e falsa applicazione degli artt. 21 e 39, d.P.R. n. 313/2002, eccesso di potere (travisamento, carenza di istruttoria, difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta), manifesta ingiustizia; III) error in procedendo ac in judicando, violazione di legge: art. 38, commi 1 e 2, d.lgs 163/2006, violazione e falsa applicazione dell’art. 112 Cod. proc. civ. e dell’art. 34, comma 1, Cod. proc. amm., eccesso di potere (travisamento, carenza di istruttoria, difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta), manifesta ingiustizia; IV) error in iudicando, violazione di legge art. 38, commi 1 e 2, d.lgs 163/2006, violazione e falsa applicazione dell’art 445 Cod. proc. pen., eccesso di potere (travisamento, carenza di istruttoria, difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta), manifesta ingiustizia.

Illustrati i vizi della sentenza gravata, l’appellante ha riproposto le censure e le difese svolte in primo grado, non esaminate, chiedendo, previa riforma dell’impugnata sentenza, la reiezione del ricorso incidentale e l’accoglimento di quello principale.

4. Si è costituita in giudizio E.P., che, rappresentata l’avvenuta sottoscrizione del contratto di appalto, ha sostenuto l’infondatezza dei motivi di appello e dell’originario ricorso principale, riproponendo i motivi del proprio ricorso incidentale dichiarati assorbiti, ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., e concludendo in via principale per la reiezione dell’appello e in via subordinata per l’accoglimento dei motivi riproposti, con declaratoria di inammissibilità del ricorso principale e dell’appello per difetto di interesse.

Si è costituito in giudizio anche il Comune di Sant’Arsenio, domandando la reiezione dell’appello.

5. Con ordinanza n. 4194 del 2018 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza.

6. Le parti hanno affidato ad apposite memorie lo sviluppo delle proprie argomentazioni difensive.

In particolare, E.P. ha sostenuto la sopravvenuta carenza di interesse ad agire di G.G., non avendo quest’ultima chiesto il subentro nel contratto di appalto dei lavori, in avanzato stato di esecuzione.

G.G., in disparte ogni altra questione, ha rivendicato la permanenza del suo interesse ad agire, sia sostenendo che tutte le domande formulate in primo grado dovevano ritenersi integralmente riprodotte in appello, sia invocando la possibilità della tutela risarcitoria ex art. 34, Cod. proc. amm..

7. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 10 gennaio 2019.

DIRITTO

1. Con il primo mezzo di gravame G.G. sostiene l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha arrestato l’esame della controversia al ricorso incidentale escludente di E.P., sia perché aveva formulato una censura idonea a determinare l’annullamento della gara e la sua conseguente ripetizione, sia alla luce dell’ordinanza n. 6 del 2018 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato.

Quest’ultima ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea il seguente quesito interpretativo: “se l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c.p.c.), prova dell’interesse affermato (art. 2697 cc), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 cc)”.

1.1. Ciò posto, si osserva che in presenza di tale rinvio pregiudiziale (il quale consegue alla rimessione all’Adunanza Plenaria, a seguito del contrasto esistente tra le sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, della questione concernente i rapporti di trattazione tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente) non può accedersi alla tesi propugnata dal primo giudice.

D’altra però, nel caso in esame, non deve neppure procedersi alla sospensione del giudizio (in attesa della decisione della Corte di Giustizia), stante l’infondatezza del ricorso principale, alla stregua delle osservazioni che seguono.

1.3. In particolare:

– con il primo motivo (violazione di legge artt. 11 e 40 d.lgs 163/2006 artt. 76 e 77 d.P.R. 207/2010, disciplinare di gara busta documentazione punto 2, intervenuta soluzione di continuità, perdita di un requisito di ordine speciale, eccesso di potere, difetto di istruttoria) si sostiene la carenza della continuità del requisito di ordine speciale relativo alla qualificazione Soa in capo a E.P., la cui attestazione SOA, scaduta il 19 dicembre 2016, era stata sottoposta a verifica solo il 3 marzo 2017.

La doglianza è infondata, atteso che E.P., ai sensi dell’art. 77, comma 1, del d.P.R. 207/2010, ha versato in atti del giudizio di primo grado il contratto sottoscritto con l’organismo di attestazione, il 7 dicembre 2016, ovvero in data antecedente alla scadenza del termine per la verifica triennale.

Al riguardo, deve ancora osservarsi che non è fondata l’eccezione di inutilizzabilità del predetto contratto, perché depositato tardivamente rispetto ai termini perentori di cui all’art. 73 Cod. proc. amm., spiegata da G.G. nel giudizio di primo grado e qui riformulata.

La disposizione in parola considera rilevante, al riguardo, l’udienza di trattazione, che nella fattispecie si è svolta il 20 giugno 2018, data in cui la causa, in primo grado, è stata trattenuta in decisione, e rispetto alla quale il predetto deposito, avvenuto il 12 marzo 2018, è tempestivo. Né rileva, contrariamente a quanto ritenuto dall’eccepente, la precedente udienza del 13 marzo 2018, all’esito della quale il giudice di primo grado ha ordinato un incombente istruttorio, considerato che il fatto, evidenziato dall’appellante, che tale incombente riguardasse un diverso aspetto del giudizio, non è suscettibile di produrre l’effetto di circoscrivere la decisione giudiziale ancora da rendersi solo a quello stesso determinato aspetto;

– con il secondo motivo (violazione di legge, art. 49 d.lgs. n. 163/2006, art. 88 d.P.R. n. 207/2010, eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, di istruttoria, erroneità manifesta) si contesta l’indeterminatezza del contratto di avvalimento sottoscritto da E.P. con la ditta Giuseppe Santangelo.

La stessa esponente, peraltro, evidenzia come il contratto specifichi le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria, sia in termini di mezzi meccanici (piattaforma aerea, Fiat Doblò, autocarro) sia in termini di personale (geometra coordinatore, operaio qualificato, operaio manovratore mezzi), restando, pertanto, del tutto indimostrata l’asserita inadeguatezza di tali risorse a garantire il trasferimento delle capacità prestate;

– con il terzo motivo (violazione di legge artt. 11 e 48 d.lgs 163/2006 art. 76 d.P.R. 207/2010, disciplinare di gara busta documentazione punto 2, intervenuta decadenza dall’attestazione SOA, perdita di un requisito di ordine speciale, eccesso di potere, difetto di istruttoria) G.G. torna a sostenere la carenza in capo a E.P. dell’attestazione SOA.

La censura va respinta per le stesse ragioni esposte in riferimento al primo motivo, mentre non è condivisibile la tesi, pure esposta nel motivo, della rilevanza della mancata acquisizione del DURC e della certificazione di regolarità fiscale dell’aggiudicataria e dell’ausiliaria prima dell’aggiudicazione definitiva, trattandosi di verifiche che possono essere effettuate anche successivamente all’aggiudicazione (ma prima della sottoscrizione del contratto di appalto), quali condizioni integrative della sua efficacia, come reso palese dall’art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006 (“L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”);

– con il quarto motivo (violazione di legge, artt. 76 ed 83 del Codice appalti, violazione del bando di gara, violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, difetto assoluto di motivazione, eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità, sviamento, travisamento, carenza di istruttoria, difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta), G.G. afferma che E.P. ha introdotto una inammissibile variante al progetto a base di gara, avendo previsto, in luogo delle fondazioni “a travi rovesce” di altezza pari a 140 cm poste a base di gara, fondazioni “a platea” di altezza pari a 90 cm, vieppiù senza indicarne un livello di definizione corrispondente alla progettazione esecutiva.

La censura non risulta condivisibile.

Il disciplinare di gara, nella previsioni riferite all’offerta tecnica, ha previsto la possibilità per le concorrenti di presentare proposte in variante o migliorative, purchè le stesse non si traducessero in “una diversa ideazione dell’oggetto del contratto che si ponga come del tutto alternativo” rispetto a quello posto a base di gara, che prevedeva, per quanto di interesse, la destinazione del piano interrato dell’edificio ad ambienti per spogliatoi e servizi igienici, archivio scolastico, locali tecnologici.

Ciò posto, alla luce degli atti versati in giudizio, la variante di E.P. risulta conforme alle predette previsioni, non emergendo dalla illustrazione dell’esponente che essa influisca sulle caratteristiche piano-volumetriche dell’edificio, e risultando d’altra parte migliorativa quanto all’utilizzo degli spazi del piano interrato, che, nella predetta variante, risultano elevati in altezza (da m 2,10 indicati nei grafici del progetto posto a base di gara a m 2,40, valore minimo richiesto per assicurare le loro fruibilità) e dotati di un pavimento aerato di spessore pari a cm 20, ai fini della migliore salubrità dell’ambiente. La variante in questione risulta inoltre presentare un livello di definizione pari alla progettazione esecutiva, avendo l’offerente presentato la relazione di calcolo e gli esecutivi strutturali, restando estranea alla progettazione esecutiva in parola la verifica globale della struttura, la quale non era interessata dalla variante stessa;

– con il quinto motivo (violazione di legge, artt. 76 ed 83 del Codice appalti, legge regionale n. 3/1986, d.P.R. 380/2001, violazione del bando di gara, violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, difetto assoluto di motivazione, eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità, sviamento, travisamento, carenza di istruttoria, difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta) G.G. sostiene che la proposta tecnica di E.P. era inammissibile o, comunque, non valutabile, in quanto condizionata all’autorizzazione antisismica del genio Civile.

La censura è infondata, dovendosi fare applicazione della giurisprudenza amministrativa che ha chiarito, per un verso, che l’offerta condizionata è quella non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e idonea a manifestare una volontà certa e inequivoca dell’impresa di partecipare alla gara (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; V, 23 agosto 2004, n. 5583), come accade laddove l’operatore economico subordini l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante a un evento futuro e incerto, sicchè l’obbligazione assunta è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso e ulteriore rispetto all’aggiudicazione, specificando, per altro verso, che non rientra in tale categoria l’offerta in cui l’operatore economico si sia impegnato immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, anche laddove essa richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi (Cons. Stato, V, 27 dicembre 2017, n. 6085, che richiama C.G.A.R.S. 8 febbraio 2017, n. 37): ciò in quanto il rilascio dei titoli abilitativi alla realizzazione dell’opera attiene non alla fase della valutazione dell’offerta, bensì alla fase di esecuzione, nel cui ambito, per l’ipotesi che l’aggiudicataria non si renda al riguardo parte diligente, soccorrono i rimedi che la legge riconnette all’inadempimento alle obbligazioni contrattuali;

– con il sesto motivo (violazione di legge, art. 83 del Codice appalti, violazione del bando di gara, violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, difetto assoluto di motivazione, eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità, sviamento, travisamento, carenza di istruttoria, difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta) G.G. afferma che il giudizio di congruità dell’offerta di E.P. è illogico e irragionevole, perché, a fronte dell’aumentato importo dei lavori in termini quantitativi ed economici risultante dalla sua offerta, l’aggiudicataria ha potuto abbattere il costo della manodopera nella misura proposta solo mediante la violazione dei minimi tabellari.

Al riguardo, si osserva che, come da giurisprudenza consolidata, non è consentito al giudice amministrativo sostituire le sue valutazioni a quelle effettuate dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, salvo che nelle ipotesi di irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà e travisamento dei fatti (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69; 22 ottobre 2018, n. 6023; III, 11 ottobre 2018, n. 5857; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 17 settembre 2018, n. 5419), così come è precluso procedere all’esame di singole voci, poiché la congruità dell’offerta consegue a una valutazione globale della stessa (ex multis, Cons. Stato, V, n. 69 del 2019, cit.; III, 12 ottobre 2018, n. 5880; V, 19 settembre 2018, n. 5332).

Alla luce di tali coordinate, la censura in esame va respinta, atteso che, come dà atto la stessa G.G., l’aggiudicataria risulta aver rispettato i minimi tabellari, sicchè non è dato percepire la valenza “sostanziale” della violazione degli stessi ipotizzata dalla esponente;

– con il settimo motivo (violazione di legge, art. 83 del Codice appalti, violazione del bando di gara, violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, difetto assoluto di motivazione, eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità, sviamento, travisamento, carenza di istruttoria, difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta) G.G. torna a contestare il giudizio di congruità dell’offerta di E.P., stavolta sulla base della ritenuta inattendibilità dei preventivi prodotti nella verifica di congruità, contestati sotto l’aspetto formale e sostanziale e in ragione della loro acquisizione in data successiva al termine di presentazione delle offerte, nonché della carenza tra gli indicati costi generali di voci non irrilevanti, e della differenza tra il monte ore indicato nell’offerta (1560) e nelle giustificazioni (15740).

Anche tale censura è da respingere, in quanto: la legge di gara non ha previsto che le concorrenti dovessero produrre i preventivi a conforto dell’offerta proposta, sicchè è irrilevante che essi siano stati acquisiti in sede di procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, allo scopo di dimostrarne l’attuabilità; la validità di tali preventivi non può essere contestata sulla sola base delle loro modalità di impaginazione o di rilevate imprecisioni, laddove resti incontestata la loro rapportabilità a quanto l’operatore economico concorrente ha acquisito dai fornitori in vista della partecipazione alla gara; la congruità dell’offerta, come detto, consegue a una valutazione globale della stessa, di modo che non è consentita la puntuale disamina di ognuna delle voci che la compongono, siccome qui effettuata dall’esponente; è smentito per tabulas che l’aggiudicataria abbia indicato nel prezzo offerto per l’acciaio l’abnorme riduzione riportata dall’esponente (600%); non rileva la differenza del monte ore indicato nell’offerta e nelle giustificazioni, perché la legge di gara non prevedeva il calcolo del dato quantitativo in parola, e pertanto l’offerente, che lo aveva spontaneamente indicato, incorrendo in un errore materiale percepibile ictu oculi, ben poteva correggerlo in sede di giustificazioni (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978);

– con l’ottavo motivo (violazione di legge, art. 121 d.P.R. 207/2010, incompetenza della commissione di gara a verificare la congruità dell’offerta, eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità, sviamento, travisamento, carenza di istruttoria, difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta) G.G. lamenta che, alla luce del verbale n. 6, la commissione di gara non ha mai trasmesso al RPU gli atti relativi alla verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, in tal modo deprivandolo del diritto, al medesimo attribuito dalla legge, di decidere se procedere in via diretta alla verifica di congruità dell’offerta ovvero delegarla alla commissione di gara o ad altra commissione appositamente costituita.

La censura è infondata, atteso che nel verbale n. 7 la commissione di gara ha dato atto che con determina n. 46 del 29 febbraio 2016 la verifica di congruità è stata demandata alla stessa commissione;

– con l’ultimo motivo del ricorso introduttivo del giudizio (violazione di legge, art. 78 Codice appalti, art. 117 d.P.R. 207/2010, violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, difetto assoluto di motivazione, eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità, sviamento, travisamento, carenza di istruttoria, difetto assoluto del presupposto, illogicità manifesta) G.G. lamenta l’illegittimità dell’intera procedura, non avendo potuto acquisire in sede di accesso agli atti copia delle 5 schede, facenti parte integrante del verbale n. 5, contenenti l’attribuzione di punteggi che hanno determinato gli esiti di gara, con conseguente incomprensibilità della relativa graduatoria e prova della negligenza della stazione appaltante alla corretta conservazione degli atti di gara.

Al riguardo, va osservato come la stessa esponente abbia richiamato la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui le doglianze circa la non corretta conservazione degli atti di gara rilevano solo se la necessaria segretezza degli stessi non risulti essere stata adeguatamente tutelata, essendo emerse manomissioni o alterazione dei plichi (tra altre, Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1817; 17 giugno 2015, n. 3065; 9 marzo 2015, n. 1166).

La G.G., che non chiarisce in ricorso se la mancata acquisizione di tali schede in sede dell’accesso esperito sia dipesa da una indisponibilità momentanea delle stesse o da un impedimento di carattere definitivo, non evidenzia neanche che nella fattispecie si siano concretate le evenienze rilevanti siccome elaborate dalla richiamata giurisprudenza.

Anche tale censura non può, pertanto, essere favorevolmente delibata, rilevandosi ulteriormente, quanto alla censura di carenza di motivazione dei punteggi finali attribuiti alle offerte delle concorrenti, che essi risultano espressi nello stesso verbale n. 5.

1.5. Il primo mezzo va, pertanto, respinto.

2. Con il secondo motivo l’appellante espone non esservi stata l’omessa dichiarazione in ordine alle condanne penali riportate stigmatizzata nella sentenza appellata, atteso che di tali condanne è stata fornita una esaustiva rappresentazione mediante: a) la dichiarazione negativa relativa ai reati escludenti di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/2006; b) l’allegazione del certificato del casellario giudiziale riportante una condanna del 1993 per reati diversi da quelli di cui alla appena detta disposizione.

Soggiunge la società che tale rappresentazione non è stata sconfessata dall’istruttoria disposta in primo grado, atteso che il certificato del casellario giudiziale per l’effetto acquisito, comprensivo anche delle condanne soggette al beneficio della non menzione, non ha fatto emergere alcuna ulteriore condanna oltre quella già rappresentata dalla concorrente mediante l’esibizione del certificato del casellario giudiziale, e che, proprio perché vi è stata tale esibizione, la fattispecie non potrebbe essere ragguagliata all’omessa dichiarazione, e ciò anche alla luce dell’art. 38, comma 3, del d.lgs. 163/2006, che affida proprio a tale certificazione la verifica della dichiarazione stessa, attestandone la prevalenza.

2.1. Il motivo va respinto.

E’ pacifico che l’appellante non ha rappresentato la condanna di cui trattasi nell’ambito della dichiarazione da rendersi ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a), b), c) del d.lgs. n. 163 del 2006, limitandosi a farla constare a mezzo del rimando a un certificato del casellario giudiziale, allegato alla dichiarazione stessa.

Sul punto, il Collegio richiama i principi espressi – da ultimo – da Cons. Stato, V, 12 dicembre 2018, n. 7025, da cui non vi è ragione per discostarsi, a mente del quale nelle procedure a evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, comporta senz’altro la sua esclusione dalla gara, perché in tal modo viene impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità: valutazione che ad essa sola compete e che non può esserle potestativamente preclusa dall’autodeterminazione dell’interessato (conformi: Cons. Stato, III, n. 4019/2016; IV, n. 834/2016; V, n. 4219/2016; n. 3402/2016; n. 1641/20161).

Perciò, è senz’altro legittima l’esclusione, ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, nel caso dell’omissione della dichiarazione di cui trattasi, che va resa completa ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla ritenuta gravità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete alla sola stazione appaltante (ex multis, Cons. Stato, V, 28 settembre 2015, n. 4511).

Correlativamente, ben ha fatto il primo giudice a rilevare che la predetta omissione ha inficiato la partecipazione del concorrente.

Non rileva poi il fatto che il concorrente abbia richiamato e allegato il certificato del casellario giudiziale riportante la condanna del 1993, e che tale certificazione coincida con quella, comprensiva delle condanne soggette al beneficio della non menzione, acquista in giudizio in via istruttoria, tenuto conto che la modalità con cui l’appellante ha ritenuto di attestare il possesso del requisito di partecipazione alla gara per cui è causa, oltre a non essere conforme a legge – e tanto è già dirimente, considerata la richiamata giurisprudenza al riguardo – non era neanche potenzialmente idonea a chiarire esaustivamente la sua posizione penale, come confermato proprio dal fatto che, a tal fine, si è resa necessaria una apposita istruttoria, dei cui esiti, peraltro, una volta acclarata l’omissione, l’interessata non poteva certo beneficiare.

Non rileva neanche l’art. 38, comma 3, del d.lgs. 163/2006, atteso che la diretta acquisizione della certificazione del casellario giudiziale da parte della stazione appaltante, a scopo di controllo delle dichiarazioni dei concorrenti, è meramente eventuale, e che non sussiste in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione (Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5707).

Né può dirsi, come tenta di fare l’appellante in memoria difensiva, che tale vaglio fosse stato effettuato prima dell’ammissione alla gara della società, atteso che la medesima aveva omesso, come sopra, di dichiarare la predetta condanna, e che la mera ammissione in gara nulla dice in ordine al fatto che la stazione appaltante abbia o meno valutato tale elemento, irritualmente rappresentato.

Può solo aggiungersi che la causa di esclusione di cui trattasi non richiede alcuna valutazione circa il dolo o la colpa grave del dichiarante, con la conseguenza che non occorre indugiare sulla configurabilità dell’omissione contenuta nella dichiarazione in termini anche di non veridicità (Cons. Stato, V, n.5707 del 2017, cit.; 3 febbraio 2016, n. 404): resta, pertanto, estranea all’odierno thema decidendum ogni argomentazione svolta dall’appellante in ordine all’inesistenza di una falsa dichiarazione.

3. Va respinto anche il terzo motivo, con cui l’appellante sostiene che la condanna era del tutto inidonea a incidere sul possesso dei requisiti di ordine generale, perché relativa a fatti risalenti e perché non riguardante un reato comportante l’esclusione automatica.

Si è già precedentemente accennato che, nel caso di omessa dichiarazione di condanne penali riportate dal concorrente, è legittimo il provvedimento di esclusione ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, non sussistendo in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione, conseguendo il provvedimento espulsivo all’omissione della prescritta dichiarazione, che invece deve essere resa completa ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante (ex multis, Cons. Stato, V, n. 7025 del 2018, cit.; 28 settembre 2015, n. 4511).

4. Va respinto l’ultimo mezzo, con cui si afferma l’insussistenza dell’obbligo dichiarativo, stante l’automatica estinzione della condanna ai sensi dell’art. 445, comma 2, Cod. proc. pen..

L’estinzione del reato, che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna, secondo la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che merita convinta adesione, non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna (tra altre, Cons. Stato, III, 29 maggio 2017, n.2548; n. 4118/2016; V, n. 3105/2015, n. 3092/2014 e n. 4528/2014).

Né rileva, conseguentemente, nella fattispecie la sopraggiunta dichiarazione di estinzione del reato.

Infine, nulla muta considerando il contrario orientamento del giudice penale, affermato ai fini dell’individuazione della decorrenza anticipata degli effetti dell’estinzione a tutela del condannato, e che prescinde pertanto dalla considerazione del contesto procedimentale nel quale, invece, l’estinzione rileva (Cons. Stato, V, n. 7025 del 2018, cit.; III, n. 2548 del 2017, cit.).

5. Alle rassegnate conclusioni, assorbita ogni altra questione anche di carattere preliminare, consegue la reiezione dell’appello.

La particolarità della vicenda controversa giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 10 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO