Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 2862 depositata il 21 marzo 2023 – L’avvalimento è finalizzato a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l’impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l’espletamento dell’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria; fanno quindi eccezione alla portata generale di tale istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale (cosiddetti requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale (cosiddetti requisiti professionali), atteso che tali requisiti non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore, a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica amministrazione

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 2862 depositata il 21 marzo 2023

avvalimento dell’iscrizione ad un albo : limiti (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

FATTO

1. Con l’appello in epigrafe P.P.S., in qualità di titolare dell’omonima Impresa Edile, ha interposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione Prima, n 240/2022, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da E.F. Società Cooperativa A.R.L., seconda graduata nella procedura d’appalto indetta dal Comune di Volturara Appula (FG) [per l’esecuzione di lavori relativi all’intervento “P.S.R. Puglia 2014/2020 Misura 8 “Investimenti nello sviluppo delle aree forestali e nel miglioramento della redditività delle foreste” – SOTTOMISURA 8.3 “Sostegno ad interventi di prevenzione dei danni al patrimonio forestale causati dagli incendi, da calamità naturali ed eventi catastrofici” – (D.A.G. 10 luglio 2017, n. 144 P.S.R. Puglia 2014-2020 e ss.mm.ii) – Azioni: 1, 2 e 3 – Diradamento di bosco di origine artificiale, a prevalenza conifere, ubicato in località “Montauro – Toppo Titolo”, e realizzazione di fasce tagliafuoco di tipo verde attivo nei boschi di origine naturale, a prevalenza di latifoglie, e artificiale, a prevalenza di conifere, denominati rispettivamente “Bosco comunale Sant’Antonio” e Rimboschimento “Largario”, in agro di Volturara Appula (FG)”, CIG 8684627CE8, CUP H87B18000050002], avverso il provvedimento di aggiudicazione disposto in favore dell’appellante nonché avverso i relativi atti presupposti.

1.1. La sentenza di prime cure ha infatti accolto la censura formulata da E.F. Società Cooperativa A.R.L, odierna appellata, fondata sul rilievo che la ditta aggiudicataria era priva del requisito di iscrizione all’Albo Regionale delle Imprese Boschive, richiesto dalla L.R. n. 4/2009 (art.1) e dal R.R. n. 9/2013 (artt. 1,2,5,6,7,15), nonché previsto sia dall’art.18.1 dell’avviso pubblico per la presentazione delle domande di sostegno alla “Sottomisura 8.3” (cui ha partecipato il Comune di Volturara Appula per il reperimento dei fondi) sia dall’art.6 del capitolato speciale della gara comunale e che la stazione appaltante aveva illegittimamente ammesso il ricorso all’avvalimento, venendo in questione non un requisito di capacità tecnico professionale ma di idoneità professionale, quale l’iscrizione al suddetto albo, non suscettibile di avvalimento.

1.2. Segnatamente la sentenza appellata ha accolto il ricorso ritenendo che nonostante detta iscrizione non fosse esplicitamente richiesta a pena di esclusione nel bando di gara, lo stesso dovesse intendersi in parte qua eterointegrato dalla normativa regionale, ovvero sia dal R.R. n.9/2013, che dalla L.R. n.4/2009 che stabiliscono, rispettivamente all’art. 2 ed all’art.1 co.5, l’obbligatorietà dell’iscrizione all’Albo Regionale delle Imprese Boschive per quegli operatori che intendano eseguire dei lavori, opere e servizi in ambito forestale ovvero delle sistemazioni idraulico-forestali.

2. Parte appellante con il presente gravame ha formulato, in due motivi, le seguenti censure avverso la sentenza di prime cure:

I – Error in iudicando – violazione di principi generali dell’ordinamento – violazione dei principi di buon andamento della p.a. – favor partecipationis – proporzionalità e non aggravamento – violazione e falsa applicazione di legge (d. lgs. 50/2016, artt. 80, 83 e 89 – regolamento regione puglia n. 9/2013).

In tesi di parte appellante la sentenza del Tar sarebbe viziata avendo accolto il ricorso di prime cure sulla base della semplice adesione a quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’iscrizione ad un Albo costituisce, nell’ambito della partecipazione ad una gara pubblica, un requisito di “idoneità professionale”, in quanto tale strettamente soggettivo e non acquisibile mediante avvalimento ai sensi dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016, senza un accurato esame del Regolamento della Regione ed indagine sulla portata del requisito de quo alla luce della sostanziale differenza tra i requisiti di capacità tecnico-professionale dell’impresa, ed i requisiti soggettivi di idoneità professionale dell’imprenditore, precisando che solo questi ultimi, secondo la giurisprudenza, non possono essere ottenuti mediante avvalimento ex art. 89 D. Lgs. n. 50/2016, atteso che, essendo per definizione “soggettivi” e “di carattere personale”, “non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore, a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica Amministrazione”.

Per contro i requisiti per l’iscrizione all’Albo delle imprese boschive della Regione Puglia, riguardando esclusivamente la pregressa esperienza lavorativa, atterrebbero alla verifica della capacità tecnica ed organizzativa dell’impresa e non a qualità soggettive dell’imprenditore.

II. Error in iudicando – violazione di principi generali dell’ordinamento – violazione dei principi di buon andamento della p.a. – favor partecipationis – proporzionalità e non aggravamento – violazione e falsa applicazione di legge: d. lgs. 50/2016, art. 84.

Nella prospettazione di parte appellante, avuto riguardo alla natura di requisito di capacità tecnico-professionale dell’iscrizione all’albo regionale delle imprese boschive, la tesi fatta propria dal giudice di primo grado, secondo cui tale requisito è previsto a pena di esclusione e non è suscettibile di avvalimento, comporta altresì, essendo sufficiente la mera attestazione SOA, la violazione dell’art. 84, comma 1 del D. Lgs. n. 50/2016, a mente del quale “fermo restando quanto previsto dal comma 12 e dall’articolo 90, comma 8, i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. L’attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Gli organismi di diritto privato di cui al primo periodo, nell’esercizio dell’attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici, svolgono funzioni di natura pubblicistica, anche agli effetti dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20”.

3. Si sono costituite l’intimata Anac, con memoria di mero stile, e l’appellata E.F. Società Cooperativa A.R.L., con deposito di documenti e di articolata memoria difensiva, instando per il rigetto dell’appello.

4. All’esito dell’udienza camerale del 19 maggio 2022, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, la Sezione, con ordinanza n. 2287/2022, ha disposto la fissazione nel merito dell’appello, rinviando all’udienza pubblica del 20 dicembre 2022.

5. In vista di tale udienza l’appellante ha prodotto memoria di discussione diretta ex art. 73 comma 1 c.p.a. ed E.F. Società Cooperativa A.R.L. documenti, nonché memoria di discussione diretta e di replica.

6. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 20 dicembre 2022 sulle conclusioni ivi rassegnate.

DIRITTO

I. Con il primo motivo parte appellante critica la sentenza di prime cure sulla base del rilievo che la stessa avrebbe sic et simpliciter aderito all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’iscrizione in albi professionali integra un requisito di idoneità tecnico professionale, come tale non suscettibile di avvalimento, senza adeguatamente approfondire i requisiti richiesti per l’iscrizione nell’Albo delle Imprese forestali, che, a suo dire, paleserebbero come gli stessi attengano alla mera pregressa esperienza professionale e siano pertanto configurabili quali requisiti di capacità tecnica, non attenendo a qualità soggettive dell’imprenditore.

Segnatamente, l’appellante assume che ai sensi dell’art. 4 del Regolamento della Regione Puglia n. 9/2013 l’iscrizione nell’Albo è distinta in quattro classi secondo gli importi dei lavori oggetto di ciascun affidamento, al netto dell’IVA, di seguito stabiliti:

• Classe A per importi oltre € 300.000,00;

• Classe B per importi sino a € 300.000,00;

• Classe C per importi sino a € 150.000,00;

• Classe D per importi sino a € 40.000,00”.

Secondo l’art. 7 del detto Regolamento, l’istanza di iscrizione all’Albo deve infatti attestare “le giornate lavorative svolte in attività di cui all’articolo 2 comma 1, complessivamente nell’ultimo triennio, nel rispetto del Regolamento Regionale 30 giugno 2009, n. 10 “Tagli Boschivi” e successive modifiche e integrazioni”.

A seguire, sempre ai sensi del cit. art 7, “la Commissione provvede, in base al numero di giornate attestate, all’inserimento dell’impresa nella classe pertinente secondo il seguente criterio:

1) Classe A: almeno n. 5.000 giornate;

2) Classe B: almeno n. 3.500 giornate;

3) Classe C: almeno n. 800 giornate;

4) Classe D”.

Sarebbe pertanto evidente, a dire di parte appellante, che i requisiti previsti per l’iscrizione all’Albo delle Imprese Boschive della Regione Puglia sarebbero strettamente correlati all’attività dell’azienda ed alla sua organizzazione, in particolare alla pregressa esperienza lavorativa, e non certo a qualità soggettive dell’imprenditore. Pertanto l’iscrizione de qua andrebbe qualificata quale requisito di capacità tecnico professionale, atteso che il diritto unionale individua la pregressa esperienza lavorativa come classico esempio di capacità tecnico-professionale dell’impresa, come evincibile dall’art. 58 § 4 della dir. 2014/24/UE in tema di appalti pubblici.

L’appellante ha pertanto evidenziato la differenza con i casi in cui l’iscrizione in altri albi specialistici richiede specifici requisiti di idoneità professionale che prevedono ad esempio il superamento di uno specifico esame (es. Albo della Regione Campania per il Trasporto Scolastico, di cui alla L.R.n. 13/2011 o Albo delle Imprese di Pulizie di cui alla Legge n. 82/1994) o e lo svolgimento di un periodo di esperienza professionale qualificata nello specifico campo di attività, (…), in qualità di dipendente qualificato, familiare collaboratore, socio partecipante al lavoro o titolare di impresa; b) attestato di qualifica a carattere tecnico attinente l’attività conseguito ai sensi della legislazione vigente in materia di formazione professionale; c)… d)…”.

Nella prospettazione di parte appellante pertanto l’iscrizione all’Albo delle Imprese Boschive della Regione Puglia avrebbe la stessa identica funzione dell’attestazione SOA, per la quale sarebbe pacificamente ammesso l’avvalimento (ex multis sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 22/2020).

Era stata pertanto del tutto legittima la sua ammissione in gara, deliberata dalla Stazione Appaltante sulla base di un parere della Regione Puglia, e nel rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione. Nella fattispecie, la possibilità di partecipare alla gara per l’affidamento di lavori boschivi avvalendosi dell’iscrizione di altra impresa sarebbe, a suo dire positivamente sancita dall’articolo 15 del Regolamento della Regione Puglia n. 9 del 2013 (Istituzione dell’Albo regionale delle imprese boschive), che, da un lato, stabilisce che il possesso dell’attestazione SOA per la categoria OG13 non costituisce di per sé titolo sufficiente per l’iscrizione all’Albo, ma, dall’altro, dispone, espressamente, che la partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori forestali è consentita anche avvalendosi dei requisiti di impresa boschiva di classe adeguata, ai sensi dell’art. (…) 89 D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

L’osservazione formulata dalla Regione nel suo parere sarebbe, nella prospettazione dell’appellante, particolarmente significativa, in quanto confermerebbe che i requisiti per l’iscrizione all’Albo regionale sono esclusivamente relativi alla capacità tecnico-organizzativa dell’impresa, e non già all’idoneità professionale dell’imprenditore, altrimenti non potrebbe essere consentito in alcun caso l’avvalimento dei requisiti di altra impresa di classe adeguata.

Pertanto l’appellante invoca la giurisprudenza amministrativa in materia secondo cui : “di regola, le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono tutte essere indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza” (Consiglio di Stato sez. V, 28/10/2016, n.4553) non essendovi dubbio che, sulla scorta della lex specialis di gara potesse ritenersi ammissibile il ricorso all’avvalimento.

I.a. Il motivo è infondato.

Ed invero, come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, l’iscrizione nell’Albo delle Imprese Boschive è obbligatoria per l’esecuzione dei lavori pubblici selvicolturali, di sistemazione idraulico-forestali, e per opere di imboschimento e di rimboschimento.

Infatti l’art.1 co.5 della L.R. n.4/2009 recita: “5. Gli interventi pubblici forestali se non attuati per amministrazione diretta sono affidati, dall’ente pubblico competente, alle imprese iscritte all’albo di cui al comma 2” (art.1 co.2: “La Regione Puglia istituisce l’albo delle imprese per l’esecuzione dei lavori, opere e servizi in ambito forestale e delle sistemazioni idraulico forestali”).

L’art.2 del R.R. n.9/2013 dal canto suo statuisce: “1. L’iscrizione all’Albo è obbligatoria per l’esecuzione: a) con fondi pubblici, di lavori, opere e servizi in ambito forestale, di lavori selvicolturali, di opere di imboschimento e di rimboschimento; b) di operazioni di taglio boschivo anche da parte dei privati per superfici boscate superiori ad ettari 1 (uno)”.

L’iscrizione nel suddetto albo, come evidenziato nella sentenza appellata, era prevista sia dall’art.18.1 dell’avviso pubblico per la presentazione delle domande di sostegno alla “Sottomisura 8.3” (cui ha partecipato il Comune di Volturara Appula per il reperimento di fondi per l’esecuzione dell’appalto de quo) che dall’art.6 del capitolato speciale della gara comunale di cui all’aggiudicazione impugnata che al comma 3 prevede che “I lavori dovranno essere affidati ad un’impresa iscritta alla Categoria A) o B) dell’Albo delle Imprese Boschive della Regione Puglia, ai sensi del L. R. 11 marzo 2009, n. 4 e del R.R. n. 9 del 03/05/2013, pubblicato sul B.U.R.P. N. 62 del 07/05/2013”.

I.b. Come chiarito nella delibera n. 418 del 14 settembre 2022 dell’Anac – ritualmente depositata dall’appellata nei termini di rito, ex art. 104 comma 2 c.p.a, trattandosi di delibera sopravvenuta al giudizio di prime cure – alle cui conclusioni la Sezione aderisce, ai fini della distinzione tra i requisiti di idoneità professionale e quelli di capacità tecnico-professionale rileva la circostanza che, mentre la modulazione dei secondi, nella lex specialis di gara, è rimessa alla discrezionalità — da esercitare nel rispetto dei principi di attinenza e proporzionalità – della Stazione appaltante, i requisiti di idoneità professionale, quali l’iscrizione ad un albo o ad un registro, costituiscono condizione necessaria e legittimante lo svolgimento di una certa attività, ovvero si pongono a monte del suo espletamento, sicché la previsione negli atti di gara del loro possesso (in proprio) ai fini della partecipazione costituisce un vero e proprio obbligo per la Stazione appaltante; in tale ottica la mancata previsione negli atti di gara della richiesta del possesso di un requisito di idoneità professionale viene colmata attraverso il meccanismo dell’eterointegrazione degli atti di gara che, costituendo una deroga al principio della chiarezza, completezza degli atti di gara, quali corollari dei principi di certezza del diritto e del legittimo affidamento, è ammissibile solo in presenza di norme imperative.

Pertanto, come correttamente affermato dal giudice di prime cure, le previsioni dell’art.1 co.5 della L.R. n.4/2009 e dell’art. 2 del R.R. n.9/2013, richiedenti la suddetta iscrizione, anche se non espressamente richiamate nel bando di gara – ma nel solo capitolato – devono ritenersi certamente applicabili alla procedura de qua, in forza del principio di eterointegrazione del bando, atteso il loro carattere imperativo. Più in particolare, che quanto stabilito dalle due fonti normative citate abbia portata vincolante è evincibile dalla necessità che esse assolvano ad una funzione nell’ordinamento: considerarle disposizioni derogabili e non imperative significherebbe consentire una sostanziale ed inammissibile interpretatio abrogans delle stesse.

I.c. Ciò posto, l’iscrizione nel suddetto Albo, al contrario di quanto evidenziato da parte appellante, non integra un mero requisito di capacità tecnico professionale, in quanto i correlativi requisiti non sono riferibili al dato esperienziale dell’impresa, ma attengono a requisiti soggettivi dell’imprenditore, come ben evidenziato nella delibera ANAC n. 418 del 14 settembre 2022.

Infatti ai fini dell’iscrizione, è richiesto, a norma dell’art. 6 del R.R. n.9/2013, in primo luogo il possesso di requisiti generali di carattere personale, dovendo essere prodotta dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi di legge, relativamente a: a) data, numero di iscrizione e categoria di iscrizione presso la C.C.I.A.A., codice ditta INAIL e matricola aziendale INPS; b) esistenza di eventuali carichi pendenti riportati nel casellario giudiziale e di procedimenti penali in atto; c) eventuale stato di liquidazione o fallimento o presentazione di domanda di concordato; d) regolare assunzione di operai forestali; e) possesso, con elenco analitico, di attrezzature e di mezzi [meccanici] per l’esercizio delle attività.

Il successivo art. 7 prevede poi che l’istanza di iscrizione debba essere corredata da dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, resa ai sensi di legge, attestante le giornate lavorative svolte in attività boschive nell’ultimo triennio e che la Commissione, in base al numero di giornate attestate, provvede all’inserimento dell’impresa nella classe pertinente secondo il seguente criterio:1) Classe A: almeno n. 5.000 giornate; 2) Classe B: almeno n. 3.500 giornate; 3) Classe C: almeno n. 800 giornate; 4) Classe D, che può essere richiesta da imprese, anche di nuova costituzione, che si limiteranno ad attestare il possesso dei requisiti generali.

Inoltre, evidenzia il collegio, l’art. 12 del suddetto Regolamento Regionale individua le fattispecie di sospensione dall’Albo, ascrivibili a comportamenti dell’imprenditore: “a) mancato versamento della tassa annuale di iscrizione; b) assenza di specifiche maestranze forestali e del rispetto dei requisiti di sicurezza previsti dalla normativa vigente nei cantieri forestali; c) mancata regolarità contributiva; … e) mancata partecipazione ai corsi di cui al successivo art. 17, se non adeguatamente giustificata”.

L’art. 13, nell’individuare le fattispecie comportanti la cancellazione dall’Albo, fa poi riferimento, oltre che alla richiesta dell’impresa (lett. a), alla liquidazione o cessazione dell’attività dell’impresa lett. b) e all’esistenza di una procedura di fallimento (lett. c), a “d) recidiva dei comportamenti di cui all’art. 12 che hanno determinato la sospensione dall’Albo; e) mancato rispetto del Regolamento Regionale 27/11/2009, n. 31 attuativo della legge regionale 26/10/2006, n. 28 recante norme di “Disciplina in materia di contrasto al lavoro non regolare”; f) sentenza penale, di condanna definitiva, per fattispecie di reati ambientali”.

L’iscrizione nel suddetto albo, avuto riguardo anche ai requisiti personali previsti per il suo mantenimento, configura pertanto senza dubbio un requisito di idoneità professionale che rappresenta uno status, acquisito a seguito del vaglio di alcune valutazioni soggettive relative alle capacità del singolo ed, in quanto tale, non trasferibile da un operatore ad un altro (in tal senso, ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 9.3.2020, n. 1667 e 16.11.2020).

I.d. Pertanto, come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, non era possibile il ricorso all’avvalimento, ben potendosi applicare la costante giurisprudenza in materia, secondo la quale l’iscrizione in albi integra un requisito di idoneità professionale e non di capacità tecnica e pertanto non è suscettibile di avvalimento (ex multis Cons. Stato Sez. V, Sent., 09-03-2020).

Invero, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, l’iscrizione agli albi professionali rappresenta un requisito soggettivo afferente l’idoneità professionale degli aspiranti concorrenti alle procedure ad evidenza pubblica che presuppone una specifica organizzazione aziendale, necessaria per consentire il corretto espletamento di attività delicate o pericolose e caratterizzate dall’impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche, oltre che, come nell’ipotesi di specie, di requisiti di idoneità morale.

L’avvalimento è finalizzato a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l’impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l’espletamento dell’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria; fanno quindi eccezione alla portata generale di tale istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale (cosiddetti requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale (cosiddetti requisiti professionali), atteso che tali requisiti non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore, a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n.3698).

Invero, ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50 del 2016, l’operatore economico può soddisfare con l’avvalimento la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), del Codice dei contratti pubblici. Con riferimento ai requisiti di idoneità professionale, di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi deve, invece, intendersi strettamente connesso alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento (cfr. parere di precontenzioso ANAC n. 3 dell’11 gennaio 2017).

I.e. Né vale a ritenere legittimo l’operato della stazione appaltante, che ha ammesso parte appellante alla procedura de qua, la circostanza che la stessa abbia richiesto un previo parere alla Regione Puglia, dovendo ritenersi tale parere del tutto erroneo.

La Regione Puglia, con nota del 3/5/2021, ha infatti erroneamente affermato l’ammissibilità del ricorso all’istituto dell’avvalimento, contraddicendo le disposizioni dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, ma altresì le prescrizioni dalla stessa adottate con il precitato R.R. n. 9/2013. Nello specifico la Regione Puglia risulta aver acriticamente condiviso il parere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 123 del 6/6/2014, omettendo di svolgere qualsiasi autonoma istruttoria e valutazione in merito alla fattispecie, ed affermando che “la possibilità di partecipare alla gara per l’affidamento di lavori boschivi avvalendosi dell’iscrizione di altra impresa è positivamente sancita dall’articolo 15 del Regolamento della Regione Puglia n. 9 del 2013 (Istituzione dell’Albo regionale delle imprese boschive) che, da un lato, stabilisce che il possesso dell’attestazione SOA per la categoria OG 13 non costituisce di per sé titolo sufficiente per l’iscrizione all’Albo ma, dall’altro, dispone, espressamente, che la partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori forestali è consentita anche avvalendosi dei requisiti di impresa boschiva di classe adeguata, ai sensi dell’articolo 49 del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, ora articolo 89 d.lgs 18 aprile 2016, n. 50” e che “l’attestazione SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, ai fini dell’affidamento di lavori pubblici, e le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi”.

La tesi della Regione non è condivisibile in quanto, se è vero che l’art. 15 della L.R. n. 9/2003 consente la partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori forestali avvalendosi dei requisiti di impresa boschiva, tale possibilità è espressamente prevista solo in favore della “impresa boschiva, regolarmente iscritta all’Albo” e conseguentemente è circoscritta ai requisiti “di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo”; la Regione ha dunque fornito un’interpretazione errata e fuorviante delle disposizioni dalla stessa adottate.

Peraltro la delibera ANAC richiamata nel parere della Regione Puglia risulta superata dalla successiva delibera ANAC n. 418 del 14 settembre 2022 in precedenza indicata.

II. Alla stregua di tali rilievi va disatteso anche il secondo motivo di appello, fondato sulla sufficienza dell’attestazione SOA, che poggia sull’erronea premessa che l’iscrizione all’Albo de quo configuri un requisito di capacità tecnico professionale.

Posta l’erroneità della premessa, come evidenziato nella disamina del primo motivo di appello, risulta del tutto compatibile la contemporanea previsione – a pena di esclusione – del possesso del requisito dell’attestazione SOA e dell’iscrizione all’Albo Regionale delle Imprese Boschive, non ostandovi, in senso contrario, l’art. 60, comma 3 del D.P.R. n. 207/2010. L’attestazione SOA, per espressa previsione normativa, “è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici” (art. 60, comma 3 del D.P.R. n. 207/2010). La qualificazione SOA è dunque sufficiente a dimostrare la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, ma non certo quelli di idoneità professionale (come l’iscrizione ad uno specifico albo); ciò implica che le stazioni appaltanti non possano chiedere ulteriori requisiti ai fini della partecipazione esclusivamente nell’ambito economico finanziario di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) ed in quello tecnico professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016.

A ciò consegue che la previsione del Regolamento Regionale che richiede – per l’esecuzione dei lavori per cui è causa – il possesso del requisito di idoneità professionale dell’iscrizione all’Albo Regionale delle Imprese Boschive, in via ulteriore rispetto il possesso dell’attestazione SOA, è pienamente legittima e compatibile con il sistema normativo vigente.

III. L’appello va pertanto rigettato.

IV. Le spese di lite seguono la soccombenza nei rapporti fra parte appellante e l’appellata E.F. Società Cooperativa A.R.L., liquidandosi come da dispositivo, mentre possono essere compensate con ANAC, stante la sua costituzione di mero rito. Nulla per le spese nei rapporti con il Comune di Volturara Appula e la Regione Puglia in quanto non costituiti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte appellante alla refusione delle spese di lite in favore di E.F. Società Cooperativa A R.L., liquidate in euro 4.000,00 (quattromila/00) , oltre oneri accessori come per legge; le compensa nei rapporti con Anac. Nulla per le spese nei confronti del Comune di Volturara Appula e della Regione Puglia non costituiti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.