Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 2882 depositata il 27 marzo 2024 – L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti”): in tal caso, infatti, “il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti” ed il nuovo termine si applica, in particolare, laddove l’amministrazione non dia “immediata conoscenza” degli atti di gara, in specie mediante tempestiva risposta alla (anch’essa tempestiva) richiesta d’accesso, da evadere entro il termine di 15 giorni, e coincide con l’ordinario termine d’impugnazione di trenta giorni, decorrente dalla effettiva ostensione dei documenti richiesti dall’interessata

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 2882 depositata il 27 marzo 2024

gare di appalto – termine per proporre ricorso – decorrenza dalla comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato

FATTO

1. È controversa la procedura di gara indetta da Poste Italiane s.p.a. per la stipula di accordi quadro per il servizio di traporti postali e attività collegate afferenti alla rete locale, ambito territoriale del centro-nord (lotto 1), di cui risultava aggiudicataria la G.P. e G.R. s.r.l.

Avverso l’aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso, integrato da motivi aggiunti, la seconda classificata Servizi E.T. s.r.l. deducendo, in sintesi: che il bando non era conformato ai criteri CAM in relazione ai tipi di veicolo previsti; che, in tale contesto, l’offerta dell’aggiudicataria prevedeva esclusivamente l’impiego di mezzi bi-fuel e alimentati con combustibili fossili non convenzionali, in termini complessivamente difformi dai suddetti CAM, e il che ne avrebbe reso necessaria l’esclusione dalla gara; l’illegittimità dell’attribuzione dei punteggi, atteso che una consistente quota del punteggio conseguito dalla controinteressata (pari a 75/90) derivava da veicoli bi-fuel indisponibili sul mercato; inoltre, pur avendo la ricorrente offerto tre veicoli ibridi, non le era stato consentito in fase di gara spuntare la corrispondente casella; la gara era stata dunque aggiudicata illegittimamente alla luce della possibilità data a una concorrente di offrire veicoli non disponibili sul mercato ma appannaggio appunto della stessa sola concorrente, come noto a Poste Italiane, che aveva in tal guisa predisposto un “bando fotografia” illegittimo.

Con motivi aggiunti la ricorrente proponeva le ulteriori censure con cui deduceva, in sintesi: che l’offerta sui veicoli era generica, non indicandone specificamente la tipologia; che l’aggiudicataria aveva conseguito 30 punti in sede di valutazione per veicoli di cui non aveva la disponibilità, neppure al tempo dell’aggiudicazione; che le schede tecniche per i mezzi bi-fuel offerti dalla controinteressata non erano conformi alle regole di gara.

2. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza di Poste Italiane e della G.P. e G.R. s.r.l., dichiarava irricevibile il ricorso in quanto tardivamente proposto, considerato che la comunicazione dell’aggiudicazione era avvenuta il 10 luglio 2023, l’interessata aveva presentato istanza d’accesso il 22 luglio 2023, esitata il 4 agosto 2023, mentre il ricorso era stato proposto solo il successivo 26 settembre 2023, oltre il termine di 45 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, e dunque tardivamente (considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni a seguito di un accesso tempestivamente richiesto ed evaso).

3. Avverso la sentenza ha proposto appello la Servizi E.T. deducendo la violazione di legge: art. 41 Cod. proc. amm.; eccesso di potere giurisdizionale: denegata giustizia; omissione di motivazione su di un punto fondamentale della decisione.

Conseguentemente l’appellante ripropone tutti i motivi di ricorso e motivi aggiunti già formulati in primo grado.

4. Resistono al gravame Poste Italiane (che ripropone anche, ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., le eccezioni non esaminate in primo grado) e la G.P. e G.R., chiedendone la reiezione.

5. All’udienza pubblica del 29 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con unico motivo di gravame l’appellante deduce che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente dichiarato l’irricevibilità del ricorso sulla base di una norma processuale (i.e., necessaria impugnazione entro il termine di 45 giorni, a seguito di esperito accesso) in realtà non esistente.

In ogni caso lo stesso avrebbe trascurato che, nella specie, la stazione appaltante non aveva, in origine, dato integrale ostensione agli atti richiesti dall’interessata, sicché tanto il ricorso (atteso il comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione in sede d’accesso), quanto a maggior ragione i motivi aggiunti (fondati su profili esclusivamente emergenti dai documenti prodotti in giudizio da Poste Italiane) avrebbero dovuto essere considerati tempestivi.

Tra l’altro, al tempo di presentazione dell’istanza, neppure esistevano ancora gli ulteriori documenti prodotti in giudizio dall’amministrazione, sicché alcuna omissione nella richiesta ostensiva poteva imputarsi all’interessata, e senz’altro il ricorso per motivi aggiunti era da ritenersi tempestivo.

Anche rispetto al ricorso dovrebbe poi ravvisarsi la tempestività, considerato il comportamento ostruzionistico dell’amministrazione (che taceva in radice gli allegati all’offerta tecnica) e la trasmissione di successivi preventivi e schede in epoca posteriore all’istanza d’accesso.

Ad ogni modo, la norma processuale applicata dal giudice di primo grado avrebbe una genesi “pretoria” come tale priva di copertura normativa, e neppure riconducibile ai principi affermati dall’Adunanza plenaria n. 12 del 2020 di questo Consiglio di Stato, considerato d’altra parte che la sua applicazione finirebbe per richiedere la proposizione del ricorso entro il termine sostanziale di 15 giorni dall’ostensione documentale, mentre, sotto altro profilo, finirebbe per attribuire all’amministrazione l’arbitrio nel dilatare o restringere il termine di proposizione del ricorso.

1.1. Alla luce di ciò l’appellante ripropone i motivi aggiunti in primo grado, con cui deduce che al momento dell’offerta G.P. e G.R. non aveva indicato i veicoli che avrebbe utilizzato nell’appalto (pur conseguendo al riguardo 30 punti in sede valutativa, valsi a farle ottenere l’aggiudicazione), mentre comunque al tempo dell’aggiudicazione non disponeva né dei veicoli né delle schede tecniche, essendo dunque impossibilitata a svolgere il servizio.

Di qui la necessaria decurtazione del punteggio conseguito per mezzi promessi ma in realtà mai concretamente offerti; in particolare, la mancata individuazione del mezzo offerto varrebbe di per sé a viziare l’offerta.

A ciò si aggiunga poi, come anticipato, che l’assenza di preventivi vincolanti al tempo dell’offerta faceva sì che alcuna disponibilità dei veicoli fosse ravvisabile in capo alla controinteressata al tempo dell’aggiudicazione.

Sotto altro profilo, i mezzi previsti non sarebbero conformi alle specifiche tecniche prescritte ai fini della gara.

In tale contesto, anche la lex specialis richiedeva peraltro la comprova del possesso dell’effettiva flotta dichiarata, pena l’annullamento dell’aggiudicazione: nella specie, G.P. e G.R. non possedeva la flotta dichiarata al tempo dell’offerta, né ha dimostrato di averne la disponibilità al momento dell’aggiudicazione.

1.2. L’appellante ripropone inoltre, a seguire, i motivi dell’originario ricorso.

1.3. L’appello va respinto, nei termini e per le ragioni che seguono.

1.3.1. Occorre premettere l’esatta sequenza dei fatti rilevanti e la loro collocazione temporale, in sé sostanzialmente pacifica fra le parti.

L’aggiudicazione veniva comunicata a Servizi Energia il 10 luglio 2023; Servizi Energia presentava istanza d’accesso il 21 luglio 2023, che veniva evasa il 3 (o 4, come affermato dalla sentenza e dall’appellante, il che è indifferente) agosto 2023. Il ricorso veniva notificato in data 26 settembre 2023.

Dalla sequenza degli atti come sopra riportata risulta confermata l’irricevibilità del ricorso di primo grado, sulla base dei principi affermati da questo Consiglio di Stato, dai quali non v’è ragione per discostarsi.

1.3.2. Come noto, con sentenza n. 12 del 2020 l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha affrontato e risolto la questione della decorrenza del termine d’impugnazione degli atti delle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, e ha valorizzato al riguardo l’individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine d’impugnazione dell’aggiudicazione; il tutto nella cornice della considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘informazione’ e alla ‘pubblicizzazione’ degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta’ per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’ applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12, par. 27; cfr. al riguardo, anche per la disamina della tassonomia elaborata in relazione ai diversi casi ipotizzabili, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2525; 16 aprile 2021, n. 3127; 19 gennaio 2021, n. 575).

In tale contesto, l’Adunanza plenaria ha chiarito, ad esempio, che la proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara comporta una “dilazione temporale” del termine per ricorrere “quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 12 del 2020, cit., sub par. 32; cfr. al riguardo anche Id., III, 27 ottobre 2021, n. 7178, che esclude dilazioni temporali nel caso in cui il vizio risulti già percepibile a prescindere dall’acquisizione di ulteriore documentazione).

L’entità della suddetta dilazione temporale è determinata dalla stessa Adunanza plenaria nella misura di 15 giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., sub par. 19, richiamato dal par. 22): il che vale a dire che il termine per proporre ricorso, fermo il dies a quo (coincidente, per fattispecie quali quella in esame, con la data di comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione ex art. 120, comma 5, Cod. proc. amm.), viene incrementato, in generale, nella misura di 15 giorni, così pervenendo a un’estensione complessiva pari a 45 giorni (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., spec. sub par. 19, che richiama il par. 14; Cons. Stato, n. 3127 del 2021, cit.; Id., V, 15 marzo 2023, n. 2736).

Presupposto per l’applicazione della dilazione temporale è a sua volta (oltreché la natura del vizio da far valere, il quale non deve essere evincibile se non all’esito dell’acquisizione documentale) la tempestività dell’istanza d’accesso, avanzata cioè entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (cfr. ancora Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, par. 27; cfr. anche Corte cost., 28 ottobre 2021, n. 204, ove si correla espressamente “la dilazione temporale” all’esercizio dell’accesso “nei quindici giorni previsti attualmente dall’art. 76 del vigente ‘secondo’ cod. dei contratti pubblici”; cfr. ancora Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10470).

In tale contesto, a fronte del descritto regime di ordine generale, trova applicazione un diverso (nuovo) termine “qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati)” (e cioè “in presenza di eventuali […] comportamenti dilatori” della stessa amministrazione, “che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti”, tenuto conto d’altra parte che “L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti”): in tal caso, infatti, “il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., par. 25.2). Siffatto nuovo termine si applica, in particolare, laddove l’amministrazione non dia “immediata conoscenza” degli atti di gara, in specie mediante tempestiva risposta alla (anch’essa tempestiva) richiesta d’accesso, da evadere entro il termine di 15 giorni (cfr. Cons. Stato, V, 20 marzo 2023, n. 2796; 7 febbraio 2024, n. 1263; III, 15 marzo 2022, n. 1792; V, 4 ottobre 2022, n. 8496), e coincide con l’ordinario termine d’impugnazione di trenta giorni, decorrente dalla effettiva ostensione dei documenti richiesti dall’interessata (cfr. Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6392; V, n. 8496 del 2022, cit.; cfr. anche, per il decorso del termine dall’evasione dell’istanza d’accesso, Id., n. 575 del 2021, cit.; 26 aprile 2022, n. 3197, cit.; 29 aprile 2022, n. 3392).

1.3.3. Nel caso di specie, pur ritenendo che le ragioni di doglianza mosse dalla ricorrente nei confronti dell’aggiudicazione alla controinteressata originassero dalla visione dei documenti richiesti, rimane il fatto che, come dato conto dalla stessa appellante, i corrispondenti documenti erano stati ostesi dalla stazione appaltante il 4 agosto 2023.

In tale contesto, a fronte di un’istanza d’accesso tempestivamente proposta dall’interessata il 21 luglio 2023 (i.e., entro 15 gg. dalla comunicazione dell’aggiudicazione), anche la stazione appaltante, come anticipato, evadeva tempestivamente detta istanza (i.e., il 3 o 4 agosto 2023).

Per questo, alla luce di una tempestiva ostensione da parte della stazione appaltante dei documenti necessari all’interessata per cogliere i vizi di legittimità fatti valere, Servizi E.T., a mente dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria ben applicabili anche al caso di specie, godeva di un termine complessivo pari a 45 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

Alla luce di ciò, il termine per la proposizione del ricorso scadeva nella specie il 25 settembre 2023, considerata la sospensione feriale durante il mese di agosto e il fatto che il 45° giorno utile (i.e., 24 settembre 2023) coincideva con una domenica (cfr., su tutto quanto sin qui esposto, anche Cons. Stato, V, 30 giugno 2023, n. 6382).

Di qui la chiara tardività del ricorso, rispetto a cui non vale invocare, in senso contrario, la condotta ostruzionistica dell’amministrazione, che avrebbe consegnato il 4 agosto solo una parte della documentazione richiesta: in senso opposto è sufficiente osservare che, comunque, a seguito dell’ostensione della documentazione il 4 agosto 2023, la ricorrente è ben riuscita a formulare (quanto meno) le doglianze di cui al ricorso. Rispetto ad esse, dunque, non ha rilievo l’invocare una condotta ostruzionistica dell’amministrazione, considerato appunto che i documenti messi a disposizione dalla stessa erano ben sufficienti alla formulazione delle censure proposte con ricorso, che dunque andavano introdotte – come di regola – entro il termine di 45 giorni (salvo peraltro quanto infra, sub § 1.3.5, sull’assenza di condotte ostruzionistiche da parte della stazione appaltante).

Né sono condivisibili le critiche e le ricostruzioni alternative proposte dall’appellante in ordine alla determinazione del dies a quo e del termine per la proposizione del ricorso, stante la piana applicabilità nel caso di specie dei suesposti principi affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

1.3.4. Allo stesso modo, non è nella specie rilevante né conducente la prospettata questione pregiudiziale concernente la compatibilità coi principi del diritto europeo della suddetta regola per la proposizione del ricorso entro il termine di 45 giorni.

La stessa Adunanza plenaria n. 12 del 2020, dalla cui elaborazione deriva l’interpretazione nei suesposti termini delle pertinenti regole processuali, ha tenuto conto e fatto riferimento al riguardo ai principi affermati dalla Corte di giustizia, e nella specie proprio di quello per cui “i termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando ‘il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione’” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., spec. par. 28.2, che richiama al riguardo Cgue, 14 febbraio 2019, in causa C-54/18 e Id., 8 maggio 2014, in causa C-161/13).

Il che avviene nella specie, nell’interpretazione dell’Adunanza plenaria, proprio a mezzo del suddetto meccanismo: sommare al termine ordinario di 30 giorni quello (integrale) di 15 giorni previsto per il riscontro dell’istanza d’accesso (con applicazione di tale termine, peraltro, pure nell’ipotesi in cui l’amministrazione evada preventivamente la suddetta istanza, come avvenuto nel caso di specie, e dunque a vantaggio dell’interessato), e salvo il decorso di nuovo integrale termine in caso di condotte ostruzionistiche (incluse quelle di non immediata ostensione, cioè successiva al 15° giorno), garantisce effettivamente il rispetto del suddetto principio.

Né rileva, in senso contrario, la dedotta “compressione” del termine in dipendenza dei giorni impiegati dall’interessato nel promuovere l’istanza d’accesso, valendo in ogni caso il principio generale per cui si deve “comunque tenere conto anche di quando l’impresa avrebbe potuto avere conoscenza degli atti, con una condotta ispirata alla ordinaria diligenza” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., par. 28.3), di guisa che la minor solerzia dell’interessata nel richiedere l’accesso non può che rimanere a suo carico (cfr. Cons. Stato, n. 2736 del 2023, cit., che, nel seguire la suddetta regola dei 45 giorni, “fermo il limite minimo della tempestività”, valorizza proprio “la solerzia del concorrente che, venuto a conoscenza degli esiti sfavorevoli della procedura evidenziale, si attivi sollecitamente alla presentazione della istanza di accesso”; cfr. anche, in generale, Corte di giustizia, in causa C-161/13, cit., par. 37).

Alla luce di ciò, dunque, i suesposti principi affermati dall’Adunanza plenaria sono volti proprio ad attuare quelli elaborati in sede europea, e producono un effetto finale (i.e., termine per la proposizione del ricorso di – almeno – 30 giorni dalla discovery documentale, salvo i giorni impiegati dallo stesso interessato nel richiedere l’accesso) non incoerente con gli stessi (cfr., ad es., Cgue, in causa C-54/18, cit., par. 32), né irragionevole nel quadro degli spazi di autonomia propri di ciascun ordinamento, in un contesto in cui peraltro il vigente art. 2-quater direttiva n. 89/665/CEE prescrive al riguardo un termine minimo per la proposizione del ricorso di 10 giorni civili dalla ricezione del provvedimento lesivo accompagnato «da una relazione sintetica dei motivi pertinenti» (e prescindendo, ovviamente, dal fatto che nella specie il periodo trascorso è stato ben più lungo, stante l’inclusione della sospensione feriale).

Né rileva, in senso contrario, la segnalazione operata dall’Adunanza plenaria alla Presidenza del Consiglio dei Ministri nell’ambito del par. sub 21 della sentenza n. 12 del 2020, cit., atteso che la stessa attiene semplicemente al mancato coordinamento tra il previgente codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 e il successivo di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, profili cui (ferma la detta segnalazione) la stessa Adunanza plenaria ha offerto soluzione attraverso l’interpretazione accolta e fatta propria nei termini suindicati.

1.3.5. Considerazioni analoghe valgono peraltro anche per i motivi aggiunti (proposti il 17 novembre 2023), salve le precisazioni che seguono.

Si osserva anzitutto che, con l’istanza d’accesso, la Servizi E.T. richiedeva “l’offerta tecnica (completa di allegati) presentata dalla Società G.P. e G.R. nei lotti n. 1 e 2; – i giustificativi presentati dal medesimo operatore, in riferimento alla propria offerta ed i verbali e/o le decisioni e/o le interlocuzioni tra operatore economico e S.A, riferibili al procedimento di anomalia; – gli eventuali ulteriori atti e/o comunicazioni riferibili a tale operatore economico, nessuno escluso ed ivi compresa la documentazione amministrativa, eventuali procedimenti di soccorso istruttorio e/o di richiesta di chiarimenti e/o integrazioni; – i verbali di valutazione dell’offerta tecnica dell’esponente, in riferimento al lotto 1; – eventuali atti riferibili all’omessa attribuzione di punteggio per i mezzi ibridi offerti dall’esponente, mediante allegazione all’offerta tecnica (atteso che non era consentito spuntare la voce nella scheda di offerta tecnica)”.

I documenti versati in atti dall’amministrazione, e dai quali la ricorrente desume la condotta ostruzionistica di Poste Italiane, consistono invece in preventivi (e correlati libretti di circolazione) trasmessi da G.P. e G.R. che, come la stessa appellante afferma, ed emerge del resto dalle produzioni in atti, non esistevano al tempo dell’istanza (e, a maggior ragione, al tempo della gara).

Per questo, la suddetta documentazione non rientrava fra gli “allegati” all’offerta tecnica, né tanto meno fra gli altri documenti richiesti, appunto perché atti certamente non esistenti al tempo della stessa istanza, che non poteva peraltro valere de futuro, come la stessa appellante ammette.

Alla luce di ciò, difetta in radice un qualsivoglia comportamento ostruzionistico dell’amministrazione in relazione alla documentazione trasmessa.

1.3.6. A ciò si aggiunga, in ogni caso, che la censura inerente all’omessa (precisa) individuazione dei veicoli in sede d’offerta, tanto da rendere quest’ultima generica e non circostanziata, prescindeva dalla documentazione (successivamente) prodotta dall’amministrazione, e dunque ben poteva essere avanzata sin dall’origine dalla ricorrente, in una al primigenio ricorso, a seguito di mera consultazione dell’offerta tecnica.

1.3.7. Anche in relazione alla dedotta carenza dei veicoli in capo all’aggiudicataria al tempo dell’offerta e a quello dell’aggiudicazione, poi, egualmente la ricorrente avrebbe potuto, mediante apposita istruttoria (i.e., attraverso pertinente istanza d’accesso) acquisire tempestiva evidenza degli elementi contestati così da farli valere ben prima del deposito in giudizio, il 6 novembre 2023, della documentazione da parte dell’amministrazione (e della stessa istanza ex art. 116, comma 2, Cod. proc. amm. proposta in una al ricorso di primo grado), sicché anche su tali profili i motivi aggiunti vanno ritenuti tardivi (cfr. ancora Cons. Stato, n. 2736 del 2023, cit., che pone in risalto la rilevanza della “solerzia del concorrente”).

1.3.8. A ciò si aggiunga peraltro, nel merito, come la lex specialis di gara prevedesse, per quanto di rilievo, che “In sede di offerta ciascuna Impresa dovrà dichiarare la Classe ambientale di omologazione dei veicoli che saranno utilizzati per l’espletamento dei servizi su ciascun lotto di interesse. […] Resta in capo all’Impresa partecipante il reperimento sul mercato e la scelta dei veicoli più idonei per la formulazione dell’offerta tecnica – in funzione dei veicoli effettivamente commercializzati al momento dell’offerta – fermo restando il rispetto dei requisiti relativi alla volumetria ed alla portata indicati nelle relative schede tecniche. A comprova di quanto dichiarato nell’offerta tecnica, in fase di aggiudicazione, l’Impresa/Consorzio o R.T.I. aggiudicatario dovrà trasmettere copia dei contratti di acquisto/leasing/noleggio/comodato d’uso o copia delle carte di circolazione per i veicoli dichiarati in sede di offerta. Qualora l’Impresa non produca nei termini previsti la documentazione comprovante il possesso dell’effettiva flotta dichiarata in sede di offerta l’aggiudicazione si intenderà annullata” (art. 4.1, requisito sub C)).

Emerge dal tenore letterale della previsione che non era prescritto il possesso dei veicoli già al tempo dell’offerta, essendo richiesto al concorrente di “dichiarare la Classe ambientale di omologazione dei veicoli” che “saranno utilizzati [i.e., sarebbero stati utilizzati] per l’espletamento dei servizi”, con precisazione che “Resta[va] in capo all’Impresa partecipante il reperimento sul mercato e la scelta dei veicoli più idonei per la formulazione dell’offerta tecnica – in funzione dei veicoli effettivamente commercializzati al momento dell’offerta […]”, e previsione di automatico “annulla[mento]” dell’aggiudicazione (quale dunque ipotesi ex se prevista e regolata dalla lex specialis) qualora “in fase di aggiudicazione” l’impresa non avesse prodotto “la documentazione comprovante il possesso dell’effettiva flotta dichiarata in sede di offerta”.

In tale contesto, era dunque la stessa lex specialis a modulare la richiesta dei veicoli nel senso che spettava al concorrente “dichiarar[li]” in sede di gara, autonomamente “reperi[rli]” sul mercato, e “comprova[rli]” al tempo dell’aggiudicazione, nei termini fissati dall’amministrazione, con previsione di automatico “annullamento”, in mancanza, dell’aggiudicazione (cfr., peraltro, anche l’ultima parte dell’art. 4.1 della lettera d’invito, ove si legge che “In fase di esecuzione contrattuale e per tutta la durata dell’appalto, l’Impresa/Consorzio/R.T.I. aggiudicatario, dovrà dimostrare periodicamente il possesso di quanto dichiarato in sede di offerta in ordine ai requisiti C, D ed E”; cfr. anche l’art. 6 del Capitolato, che prevedeva una comunicazione dell’elenco dei veicoli da eseguire successivamente alla firma dell’accordo quadro).

In funzione di tali previsioni (e non di altre, non rispondenti a tale formulazione della lex specialis; cfr. al riguardo, su tutte, Cons. Stato, V, 2 febbraio 2022, n. 722 – citata anche dall’appellante – che dà rilievo primario, in proposito, alla lex specialis, appunto; per le varie fattispecie sulla natura e caratterizzazione dei requisiti, fra momento partecipativo ed esecutivo, cfr. Id., V, 30 dicembre 2022, n. 11722 e richiami ivi) va dunque vagliata la posizione della G.P. e G.R.: in proposito, il solo fatto che i preventivi prodotti risalgano, rispettivamente, al 19, 23 e 27 luglio 2023 non vale a dimostrare una carenza in capo alla G.P. e G.R. tale da rendere illegittima l’aggiudicazione; come chiarito, infatti, non al tempo dell’offerta – sulla base della lex specialis qui applicabile – dovevano essere posseduti i veicoli, ma in fase d’aggiudicazione, nei termini fissati per la comprova.

Il che non è provato essere stato disatteso dalla G.P. e G.R., considerato appunto che l’aggiudicazione avveniva il 10 luglio e i preventivi datavano 19, 23 e 27 luglio.

1.3.9. Quanto ai profili di lamentata difformità dei veicoli rispetto alla lex specialis, infine, in realtà gli stessi non sono conducenti, essendo assorbente rilevare che – come l’appellante ha posto in risalto – l’offerta presentata dalla G.P. e G.R. non individuava in dettaglio le tipologie di veicoli (ciò che, come già rilevato, non era censurabile dalla Servizi Energia con motivi aggiunti), sicché, da un lato alcuna difformità tra tali veicoli e l’offerta è prospettabile, dall’altro, nel suddetto contesto, le eventuali incongruenze tra tali specifici veicoli e la lex specialis attengono alla fase esecutiva (su cui cfr. anche l’art. 11 CSA), e non alle vicende della procedura di gara.

2. In conclusione, per le suesposte ragioni e con le precisazioni che precedono, l’appello va respinto.

2.1. La particolarità della fattispecie e le complessità di alcune delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Compensa integralmente le spese di lite fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.