Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 5670 depositata il 14 dicembre 2015 – Commissione di gara la competenza tecnica e professionale dei commissari va intesa in senso unitario, sistematico e contestualizzato (art. 84)

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 5670 depositata il 14 dicembre 2015

N. 05670/2015REG.PROV.COLL.

N. 05782/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5782 del 2015, proposto da:
Fly Tecnologie e Servizi Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso Massimiliano Brugnoletti in Roma, Via Antonio Bertoloni N. 26/B;

contro

Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti Umberto I Lancisi Salesi di Ancona, rappresentato e difeso dall’avv. Galileo Omero Manzi, con domicilio eletto presso Luca Spingardi in Roma, Via Filippo Civinini, 12;

nei confronti di

Noemalife Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Aicardi, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli n.180;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00228/2015, resa tra le parti, concernente affidamento appalto avente ad oggetto fornitura prodotto software per gestione ricoveri ospedalieri

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti Umberto i Lancisi Salesi di Ancona e di Noemalife Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2015 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Brugnoletti, Manzi e Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determina del Direttore Generale n. 468 del 24 settembre 2012 l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti “Umberto I-Lancisi-Salesi” ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di un prodotto software per la gestione dei ricoveri ospedalieri e di un altro programma informatico per la gestione del pronto soccorso, comprensiva del servizio di installazione, supporto e manutenzione per un periodo di sei anni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito della selezione, con determina del Direttore della S.O. Acquisizione Beni e Servizi della medesima Azienda ospedaliera, n. 839 del 17 ottobre 2014, sono state approvate le operazioni di gara ed è stato aggiudicato l’appalto alla società Noemalife s.p.a., prima classificata con il punteggio di 98,470 (punti 70,00 per la qualità e punti 28,470 per il prezzo); la Fly Tecnologie e Servizi s.r.l. si è classificata al nono posto della graduatoria con punti 49,439 (punti 31,229 per la qualità e punti 18,210 per il prezzo).

Nel ricorso di primo grado l’appellante ha dedotto i seguenti motivi di impugnazione:

1) incompetenza e violazione degli artt. 10 e 12 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 10 del DPR n. 207/2010, degli artt. 3, 3 bis e 4 del d.lgs. n. 502/1992, dell’art. 15 della legge regionale n. 26/1996 e dell’art. 4, comma 5, della legge regionale n. 13/2003, con riferimento alla determina dirigenziale n. 839 del 17 ottobre 2014 in quanto il Dirigente del Servizio Operativo Acquisizione Beni e Servizi dell’Azienda non avrebbe potuto adottare il provvedimento di aggiudicazione della gara, sia perché tale potere è riservato al Direttore Generale, sia perché ha svolto la funzione di responsabile del procedimento (RUP);

2) violazione degli artt. 2, 48 e 68 del d.lgs. n. 163/2006 e dei principi di correttezza, libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza: la disciplina di gara non conterrebbe alcuna disposizione atta a garantire la par condicio dei concorrenti circa il possesso dei requisiti tecnici di partecipazione, atteso che non sarebbe stato previsto un meccanismo di “cristallizzazione” del software alla data di presentazione delle offerte, volto ad impedire che il programma potesse essere successivamente modificato, e ciò tanto più che le verifiche di conformità dei prodotti offerti rispetto ai requisiti tecnici richiesti dal capitolato sarebbero avvenute a distanza di 14 mesi dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte;

3) violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 sotto distinti profili: ad esclusione del Presidente della prima seduta, tenutasi in data 25 marzo 2013, nessuno dei componenti della Commissione, anche per come sostituiti nel corso del procedimento, sarebbe stato in possesso dell’esperienza e delle competenze tecniche ed informatiche necessarie per la valutazione dei prodotti offerti; vi sarebbe, inoltre, l’incompatibilità dei dirigenti medici dell’Azienda rispetto alla funzione di membri della Commissione giudicatrice, in base a quanto stabilito dal comma 4 della predetta disposizione, secondo cui i Commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta; inoltre, poichè in talune sedute riservate la Commissione è stata assistita dalla collaborazione di un tecnico esterno, nominato su semplice indicazione della stessa, detta nomina sarebbe affetta da vizio di motivazione in ordine alla professionalità da questi posseduta.

Si sono costituite nel giudizio di primo grado l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti “Umberto I-Lancisi-Salesi” e la controinteressata Noemalife s.p.a., che hanno preliminarmente eccepito l’inammissibilità e la irricevibilità del capo impugnatorio volto a censurare l’illegittimità del bando e del disciplinare, nonché l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sia per la posizione ricoperta dalla ricorrente nella graduatoria, sia perché, anche nella prospettiva della riedizione della gara, non sarebbe stata fornita la prova di resistenza in ordine alla specifica lesione che l’asserita violazione delle regole di gara avrebbe in concreto comportato. Nel merito, le resistenti hanno chiesto il rigetto del ricorso perché infondato.

Con la sentenza appellata il T.A.R. Marche ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva impugnazione del bando di gara, ha condiviso genericamente l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, ritenendo però di dover respingere il ricorso nel merito.

Avverso detta decisione l’appellante ha proposto i seguenti quattro motivi di impugnazione:

Errores in judicando. Violazione degli artt. 2, 48 e 68 D.Lgs. n. 163/06 e dei principi di correttezza, libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.

Errores in judicando. Violazione dell’art. 84 D.Lgs. 163/06

Errores in judicando. Incompetenza e violazione degli artt. 10 e 12 del D.Lgs. n. 163/06 e 10 del D.P.R. 207/2010. Violazione degli artt. 3, 3 bis e 4 del D.Lgs. n. 502/92, dell’art. 15 della L.R. n. 26/96 e dell’art. 4, comma 5 della L.R. n. 13/06.

Errores in judicando. Travisamento dei fatti. Ingiustizia manifesta.

Le controparti si sono costituite in giudizio ed hanno replicato sulle censure proposte.

In prossimità dell’udienza di discussione hanno depositato scritti difensivi.

All’udienza pubblica del 12 novembre 2015 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello l’appellante ha censurato la sentenza del T.A.R. Marche nella parte in cui ha respinto il secondo motivo del ricorso introduttivo, diretto a sostenere l’illegittimità del bando di gara, relativamente all’asserita mancata previsione di un accorgimento finalizzato a “cristallizzare” le caratteristiche tecniche dei software offerti dalle ditte concorrenti, e alla mancata verifica da parte del RUP di tali caratteristiche, ai sensi di quanto previsto dall’art. 48 del D.Lgs. 163/06.

Il primo giudice ha ritenuto idonei gli accorgimenti adottati dalla stazione appaltante.

Ribadisce l’appellante detta censura rilevando che l’art. 4 del capitolato tecnico imponeva la produzione di un “documento in cui siano definite e descritte l’insieme delle attività legate all’avvio a regime del servizio, le attività di migrazione dati, le integrazioni con i servizi esistenti, la configurazione operativa dei servizi erogati, ecc.” e prevedeva, inoltre, la facoltà per la Commissione di disporre – successivamente alla presentazione delle offerte – una dimostrazione operativa, durante la quale gli offerenti avrebbero “fisicamente” presentato i software già offerti.

A questo proposito la stazione appaltante aveva previsto un accorgimento per evitare la manomissione del software offerto, consistente nell’apposizione della codifica “HASH,” che “cristallizza” nel tempo il programma ed evita la possibilità di modifiche.

Sostiene l’appellante di essere stata l’unica concorrente ad aver “cristallizzato” il software installandolo sul server dell’Amministrazione, certificandone così la data di creazione: tutti gli altri concorrenti avrebbero presentato il software oltre il termine di presentazione delle offerte, e cioè 14 mesi dopo, al momento della dimostrazione pratica dei programmi richiesta dalla Commissione di gara.

Secondo l’appellante, quindi, non vi sarebbe certezza in ordine alla mancata modifica dei programmi in questo lungo intervallo di tempo, non essendovi prova della loro “cristallizzazione” al momento della presentazione della domanda.

Ha quindi rilevato che il primo giudice non si sarebbe avveduto che le codifiche HASH – che garantiscono l’immodificabilità del software – sarebbero state apposte dopo 14 mesi dalla scadenza del termine di presentazione delle domande, e che quindi la legge di gara non avrebbe garantito la parità tra i concorrenti.

La censura è infondata essendo pienamente condivisibili le statuizioni del primo giudice.

Il T.A.R. Marche ha correttamente rilevato che “dalle norme del capitolato speciale di appalto – in particolare, quelle che prescrivono i requisiti funzionali obbligatori richiesti a pena di esclusione (art. 4.3.1 e ss.), nonché quelle che specificano la documentazione da presentare a corredo dell’offerta tecnica (art. 12) – emerge che la verifica di corrispondenza tra le caratteristiche tecniche e funzionali richieste dalla stazione appaltante e quelle dei prodotti offerti in gara sarebbe avvenuta innanzitutto attraverso l’esame di una serie di documenti che le partecipanti sono state onerate di esibire (…).

Correttamente, quindi, il primo giudice ha ritenuto che nella fase di presentazione delle offerte non fosse prevista l’installazione delle codifiche HASH dei programmi software, perché la valutazione dei sistemi operativi offerti dalle ditte concorrenti doveva avvenire sulla base della ricognizione delle loro specifiche tecniche desunte dalle schede tecniche descrittive dei programmi informatici presentati dalle concorrenti, prevedendo – in via meramente eventuale – la possibilità di richiedere una o più sessioni di dimostrazione operativa del sistema informatico: ne consegue che non appariva necessaria la previsione di accorgimenti per impedire l’eventuale modificazione del software offerto.

Del resto, come ha correttamente rilevato la difesa della aggiudicataria, le concorrenti non potevano accedere al server aziendale – a differenza dall’appellante che era il gestore uscente del servizio – e dunque non potevano “cristallizzare” il software depositandolo nel server aziendale; peraltro, il comportamento dell’appellante è stato stigmatizzato dalla stazione appaltante, che ha provveduto a diffidare la società Fly Tecnologie e Servizi affinchè rimuovesse il software installato abusivamente nei propri server.

Infine, è condivisibile la tesi del primo giudice secondo cui l’appellante non ha neppure fornito un principio di prova in merito a quanto sostenuto, non essendo provato – neppure a livello indiziario – che l’aggiudicataria o le altre concorrenti che la precedono in graduatoria possano aver modificato l’offerta durante la gara.

Il primo motivo deve essere pertanto respinto.

Con il secondo motivo di impugnazione la società ricorrente ha censurato il capo di sentenza che ha respinto il primo motivo del ricorso di primo grado, nel quale si lamentava l’illegittimità della composizione della Commissione di gara.

Secondo l’appellante nessuno dei componenti della Commissione poteva ritenersi titolare della necessaria competenza per valutare l’offerta, relativa ad un software altamente specifico.

Giova al riguardo premettere, in linea di diritto, che:

– la regola fissata dall’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa;

– l’enunciato requisito dell’esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” deve, tuttavia, essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnicosettoriale implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, cui quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere;

– non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr. Cons. Stato sez. VI 10/06/2013 n. 3203).

Alla luce delle precedenti precisazioni, appare immune da vizi la decisione del primo giudice che ha ritenuto sussistente la necessaria competenza dei componenti della Commissione, rilevando che la dott.ssa Stefania Maggi (presidente della Commissione), disponeva dell’esperienza professionale acquisita nella gestione ed utilizzazione di diversi sistemi informatici in uso nell’Azienda Ospedaliera, non soltanto nell’ambito specifico della Fisica sanitaria e della Radioterapia, e che i Dirigenti dei settori interessati dall’acquisizione dei software oggetto di gara, quali ulteriori componenti della Commissione per la fase di valutazione delle offerte tecniche (dott.ri Caroli e Salvi, rispettivamente Direttore del SOD Pronto Soccorso e Direttore del SOD Medicina d’urgenza), fossero in possesso delle competenze necessarie ad apprezzare la rispondenza dei sistemi operativi offerti dalle partecipanti alle caratteristiche tecniche, qualitative e funzionali richieste dalla stazione appaltante.

Quanto alla dedotta incompatibilità dei tre dirigenti medici con la funzione di commissario, la censura non può essere accolta, tenuto conto che i componenti della Commissione sono rimasti estranei alla fase di predisposizione degli atti di gara, come correttamente rilevato dal primo giudice; inoltre, i suddetti dirigenti non potrebbero ingerirsi nella fase esecutiva dell’appalto che compete ad altra struttura dell’Azienda sanitaria, il S.O. Acquisizione Beni e Servizi; infine l’incompatibilità non può certamente sussistere nel caso del mero utilizzo – da parte dei Commissari – del bene oggetto della gara.

La censura deve essere quindi respinta.

Deve essere infine respinto l’ultimo profilo di censura relativo al secondo motivo di appello, con il quale si lamenta la continua modificazione della commissione di gara: come ha correttamente rilevato il primo giudice, i “rimaneggiamenti” non hanno inciso sulla valutazione delle offerte, effettuata dalla Commissione nella medesima composizione; dette modifiche, quindi, non hanno prodotto effetti sull’esito della procedura di gara, non potendo assumere rilievo – come erroneamente ritenuto dall’appellante – la decisione della Commissione, resa in altra composizione, di attribuire il punteggio per l’offerta tecnica dopo la dimostrazione pratica.

Il secondo motivo di appello deve essere quindi respinto.

Con il terzo motivo di impugnazione la società ricorrente ha impugnato il capo di sentenza che ha ritenuto legittima l’adozione del provvedimento di aggiudicazione da parte del Dott. Emanuele Giammarini, anziché da parte del Direttore Generale.

Il primo giudice ha respinto la censura rilevando che: “con determina n. 459/DG del 16 dicembre 2010 il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera ha conferito formale delega, a ciascuno dei dirigenti delle aree amministrativa, professionale e tecnica, per l’adozione di atti di esecuzione e/o di attuazione nelle materie rientranti nella loro sfera di competenza; in particolare, per quel che qui interessa, hanno costituito oggetto di delega, tra gli altri, l’adozione di provvedimenti di aggiudicazione, se l’importo non è superiore a quello previsto al momento dell’indizione della gara, nonché l’adozione degli atti per procedere ad acquisti in economia sulla base della programmazione iniziale adottata dal Direttore Generale e di quelli inerenti all’iter di esecuzione e chiusura degli appalti.

Conseguentemente, il provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui alla determina dirigenziale n. 839 del 17.10.2014 risulta legittimamente emanato dal dirigente responsabile del settore operativo “Acquisizione beni e Servizi” dell’Azienda Ospedaliera”.

La decisione del T.A.R. è condivisibile in quanto il provvedimento di delega consentiva al dott. Giammarini di adottare il provvedimento di aggiudicazione, né potrebbero sussistere motivi di incompatibilità derivanti dal suo preventivo svolgimento del ruolo di RUP, non avendo partecipato alle procedure di valutazione delle offerte.

Ne consegue che anche il terzo motivo di appello deve essere respinto.

Il quarto motivo, diretto a censurare il capo di sentenza con il quale il primo giudice ha genericamente condiviso le tesi delle resistenti sulla mancata prova del suo interesse al ricorso, ma poi ha deciso la causa nel merito, è inammissibile.

Detta censura è stata espressamente proposta condizionatamente al riconoscimento da parte del giudice di appello dell’inammissibilità del ricorso di primo grado: nella fattispecie, né il primo giudice, né la Sezione hanno emesso una statuizione sull’inammissibilità dell’impugnativa, avendo entrambi esaminato nel merito il ricorso, ritenendolo infondato.

Ne consegue l’inammissibilità del motivo di appello.

In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello deve essere respinto.

Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Condanna l’appellante a rifondere all’Amministrazione appellata e alla aggiudicataria le spese relative al grado di giudizio, che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Dante D’Alessio, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2015

IL SEGRETARIO