Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1024 depositata il 15 marzo 2016 – Condanne che incidono sulla moralità professionale – completa ed effettiva dissociazione dell’impresa – licenziamento per giustificato motivo oggettivo – idoneità – titolo del licenziamento – irrilevanza (art. 38)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1024 depositata il 15 marzo 2016

N. 01024/2016REG.PROV.COLL.

N. 06734/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6734 del 2015, proposto dalla DS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Martinez & Partners in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 21

contro

SI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri, 5

nei confronti di

Comune di Sondrio

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Lombardia, Sezione III, n. 1294/2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della SI S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Filippo Martinez e Maurizio Boifava,;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Lombardia e recante il n. 2413/2014 la società SI s.p.a., premesso di aver partecipato a una gara di appalto indetta dal Comune di Sondrio per l’affidamento di servizi di refezione scolastica e di essersi collocata al secondo posto (con punti 85,19) in graduatoria, impugnava gli atti con cui la gara era stata aggiudicata all’odierna appellante DS s.r.l. (prima classificata con punti 100).

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha accolto il ricorso e ha annullato il provvedimento di aggiudicazione in favore della DS, respingendo l’appello per il resto.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla DS la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

Con il primo motivo la DS lamenta che, nell’adottare la decisione in oggetto, il T.A.R abbia erroneamente interpretato le previsioni di cui all’articolo 37, comma 5 del Capitolato speciale di appalto, il quale stabili(va) che “ogni automezzo deve svolgere una consegna specifica e trasportare i pasti relativi ad un unico Centro di Distribuzione Pasti per ogni orario previsto di inizio del servizio di ristorazione”.

In particolare i primi Giudici avrebbero erroneamente ritenuto che la clausola appena richiamata fosse da intendere nel senso di aver fissato – in via sostanzialmente inderogabile – il principio per cui ogni singolo automezzo dedicato all’espletamento del servizio dovesse provvedervi in relazione a una singola scuola, al precipuo fine di “assicura[re] il mantenimento della temperatura idonea ed il rispetto delle norme igienico-sanitarie”.

In tal modo decidendo il T.A.R. avrebbe offerto un’interpretazione formalistica della lex specialis di gara le cui prescrizioni, al contrario, dovevano essere intese in senso – per così dire – ‘funzionale’, consentendo alle imprese in gara di articolare modalità organizzative del servizio che non si appiattissero sul limitativo principio ‘un mezzo / una scuola’ (l’argomento viene riferito, in particolare, agli articoli 2, 8, 12, 37.1, 37.5, 40 e 44 del CSA).

Un argomento dirimente in tal senso sarebbe stato offerto dalla stessa amministrazione la quale, chiamata a fornire delucidazioni in ordine alla previsione di cui all’articolo 37.5 aveva chiarito quanto segue: “si intende che in caso di scuole strettamente adiacenti (Primaria e Infanzia Ponchiera, Primaria e Infanzia Triangia, Primaria Racchetti e Infanzia Vanoni) e qualora vi sia coincidenza di orari, la consegna potrà avvenire in unica soluzione”.

Secondo l’appellante ai chiarimenti nell’occasione resi dal Comune di Sondrio non potrebbe essere riconosciuto il carattere della tassatività (nel senso di aver indicato in modo inderogabile i soli casi di contiguità che consentivano di superare il richiamato principio ‘un mezzo / una scuola’), atteso che gli stessi fornivano un elenco esemplificativo e non tassativo di ipotesi in cui il singolo concorrente avrebbe potuto validamente proporre una diversa organizzazione del servizio.

Nel medesimo senso deporrebbero ulteriori prescrizioni del CSA e in particolare l’articolo 12 (relativo alle cause di esclusione), nonché gli articoli 40 e 44 (rispettivamente relativi alle penali e alla risoluzione del contratto) i quali non connettono in alcun modo conseguenze negative per il mancato rispetto del ridetto principio ‘un mezzo / una scuola’.

Con il secondo motivo di appello la DS lamenta che i primi Giudici abbiano omesso di considerare che, in ogni caso, non poteva essere disposta l’esclusione dell’appellante dalla gara in assenza di una chiara ed espressa disposizione della lex specialis la quale sanzionasse in tal modo la violazione del richiamato articolo 37.5 del CSA.

In ogni caso (terzo motivo di appello) i primi Giudici avrebbero omesso di considerare che, a fronte di clausole della lex specialis di contenuto non univoco (e che non testimoniavano in modo chiaro la volontà della stazione appaltante di annettere valenza escludente alla violazione di una determinata clausola), l’interprete dovrebbe fondare le proprie determinazioni sul principio del favor participationis, propendendo per la soluzione interpretativa di maggior favore per il concorrente / dichiarante.

Si è costituita in giudizio la SI s.p.a. la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello e ha riproposto (ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del cod. proc. amm.) i motivi di ricorso già articolati in primo grado e non esaminati dal T.A.R. per avere i primi Giudici riconosciuto carattere dirimente ai fini del decidere al primo motivo del ricorso principale.

Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore della ristorazione (la quale aveva partecipato alla gara di appalto indetta dal Comune di Sondrio per il servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’infanzia e primarie e si era classificata al primo posto) avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla seconda classificata (Sodexo) e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti con cui la gara era stata aggiudicata all’odierna appellante.

2. L’appello è fondato.

3. Come si è anticipato in narrativa, la parte centrale del presente contenzioso si incentra sulla previsione del punto 37.5 del CSA il quale disciplinava le modalità di espletamento del servizio e di consegna dei pasti all’evidente fine di assicurare il mantenimento della temperatura idonea al momento della consegna e il rispetto della pertinente normativa igienico-sanitaria.

In particolare occorre stabilire se – come ritenuto dai primi Giudici – la richiamata clausola della lex specialis dovesse essere interpretata secondo le rigide modalità ritenute dai primi Giudici ovvero se essa dovesse essere intesa in senso – per così dire – ‘funzionale’ (ossia nel senso di consentire una diversa articolazione delle modalità di organizzazione del servizio tale da assicurare comunque il perseguimento delle finalità individuate in sede di legge speciale di gara).

Il Collegio ritiene che prevalenti argomenti di ordine testuale e sistematico depongano nel secondo dei sensi indicati.

3.1. In primo luogo è fondato l’argomento secondo cui l’interpretazione della clausola della cui applicazione si discute (si tratta dell’articolo 37.5 del CSA) non poteva essere svolta in modo rigidamente letterale (desumendone il principio – asseritamente inderogabile – secondo cui il servizio dovesse essere prestato secondo la modalità ‘un mezzo / una scuola’).

Al contrario, la richiamata clausola doveva essere interpretata alla luce delle complessive finalità individuale dalla lex specialis di gara e secondo un approccio il quale (anche alla luce del generale principio del favor participationis) consentisse di conseguire le richiamate finalità in modo da imporre ai concorrenti il minor sacrificio possibile.

Impostati in tal modo i termini sistematici della questione, va rilevato che la finalità alla quale evidentemente miravano le prescrizioni del CSA in tema di modalità di espletamento del servizio era quella di assicurare che la consegna dei pasti avvenisse i modo da assicurare una temperatura idonea, nonché il rispetto delle pertinenti norme igienico-sanitarie.

E che questa fosse la corretta ottica in base alla quale riguardare la normativa di gara era stato confermato dallo stesso Comune di Sondrio il quale, nel rispondere a una richiesta di informazioni circa l’effettiva portata della richiamata clausola della lex specialis, aveva chiarito che essa non comportasse in alcun modo l’esclusione del concorrente il quale non avesse rispettato il principio (invero non desumibile dal CSA) ‘un mezzo / una scuola’.

Al contrario il Comune aveva fornito un’interpretazione di tipo funzionale della richiamata disposizione, specificando che “in caso di scuole strettamente adiacenti (Primaria e Infanzia Ponchiera, Primaria e Infanzia Triangia, Primaria Racchetti e Infanzia Vanoni) e qualora vi sia coincidenza di orari, la consegna potrà avvenire in unica soluzione”.

Al riguardo non può essere in alcun modo condivisa la tesi secondo cui il richiamato chiarimento recasse un elenco tassativo di ipotesi (e di scuole) per le quali era possibile derogare all’ipotizzato principio ‘un mezzo / una scuola’.

Al contrario, appare evidente che l’atto di chiarimento in questione delineasse con modalità meramente esemplificative (e certamente non tassative) la corretta interpretazione da riconoscere a una clausola la quale si limitava a fissare un ragionevole principio di vicinitas e che non fissava invece alcun requisito prestazionale di carattere escludente.

Del resto, laddove si ritenesse che il comune di Sondrio, nel rendere il richiamato chiarimento del 13 giugno 2014, avesse inteso puntualizzare un principio inderogabile (ma allo stesso tempo fissare talune deroghe al principio stesso), si finirebbe per palesare l’evidente illegittimità dell’interpretazioni in tal modo offerta. Ciò in quanto il Comune avrebbe – e per la prima volta – introdotto deroghe espresse (non contenute nella lex specialis di gara) rispetto a una clausola escludente, in tal modo violando in modo palese il principio della stabilità della legge di gara e quello dellapar condicio fra i concorrenti.

Al riguardo è qui appena il caso di richiamare il generale principio secondo cui, a fronte di più possibili opzioni ermeneutiche di un atto, l’interprete deve privilegiare quella che ne palesi la legittimità piuttosto che quella che ne riveli l’illegittimità.

3.2. Si osserva inoltre che, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente) non potrebbe legittimamente aderirsi all’opzione che – ove condivisa – comporterebbe l’esclusione dalla gara. Ed infatti una siffatta lettura della problematica figura delle cc.dd. ‘clausole ambigue’ si porrebbe evidentemente in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione determinando la sanzione della nullità a carico della clausola in parola (in tal senso, il comma 1-bis dell’articolo 46 del decreto legislativo n. 163 del 2006).

3.3. Pertanto, il chiarimento fornito dal Comune di Sondrio in data 13 giugno 2014 conferma in modo dirimente il convincimento secondo cui la clausola di cui al pt. 37.5 del CSA fosse espressiva del più generale principio secondo cui i concorrenti ben potessero articolare l’organizzazione del proprio servizio in modo da adibire il medesimo mezzo alla consegna per più plessi, a condizione che gli stessi presentassero un’adeguata vicinitas e che tale modalità di consegna consentisse comunque di assicurare il mantenimento della temperatura idonea dei pasti e il rispetto delle pertinenti norme igienico-sanitarie.

Sotto questo aspetto si osserva che non è stato allegato alcun elemento o addotto alcun argomento il quale deponga nel senso che le modalità organizzative proposte dall’appellante non consentissero di assicurare il perseguimento delle richiamate finalità.3.4. Anche per tale ragione la sentenza in epigrafe merita di essere riformata.

4. Devono a questo punto essere esaminati i motivi di ricorso già articolati in primo grado dalla Sodexo, ritenuti assorbiti dal T.A.R. e qui riproposti ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del cod. proc. amm.

4.1. Con il primo di tali motivi la Sodexo ribadisce che la DS avrebbe ampiamente superato il numero massimo di pagine ammesse dal bando di gara per ciò che riguarda il progetto tecnico (“Fascicolo a) – Qualità ed organizzazione del servizio”).

Ciò si porrebbe in evidente contrasto con le disposizioni della lex specialis di gara la quale i) per un verso fissava il numero massimo di pagine in cui doveva articolarsi il documento, indicando anche il numero massimo di caratteri per pagina; e ii) per altro verso stabiliva che “eventuali parti sovrabbondanti rispetto a tali limiti non verranno prese in considerazione dalla Commissione di gara”.

4.1.1. Il motivo è infondato.

Va premesso al riguardo che il lamentato superamento delle dimensioni massime del progetto tecnico non avrebbe comunque potuto determinare l’esclusione della DS dalla gara sia perché la lex specialis non fissava una siffatta conseguenza escludente sia perché un’eventuale clausola di siffatto contenuto sarebbe risultata di dubbia compatibilità con il principio legale della tipicità e tassatività delle cause di esclusione (articolo 46, comma 1-bis del ‘Codice dei contratti’).

Ma neppure può essere condiviso l’argomento proposto dalla Sodexo secondo cui la doverosa eliminazione delle righe di ciascuna pagina eccedenti il limite imposto dal bando paleserebbe che la DS abbia presentato un’“offerta parziale” in quanto carente dell’indicazione dei sub-elementi da ‘a1’ ad ‘a5’.

Si osserva al riguardo che la tesi della Sodexo sembra fondarsi al riguardo sul presupposto secondo cui l’eventuale superamento del richiamato limite dimensionale imponesse un irragionevole ‘taglio’ delle righe eccedenti in ciascuna pagina e non anche (come appare più plausibile) la mancata valutazione della parte finale (ed eccedentaria) del documento.

E, sotto questo aspetto, la Sodexo non ha allegato alcune elemento idoneo a dimostrare che, laddove fosse stata omessa la valutazione della parte finale del progetto tecnico, la conseguenza sarebbe stata nel senso di palesare l’assoluta inidoneità ai fini valutativi del documento in questione.

Il motivo deve quindi essere respinto.

4.2. Con il secondo dei motivi riproposti la Sodexo osserva che la DS avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione delle disposizioni in tema di possesso e dichiarazione dei requisiti di ordine soggettivo (o di moralità professionale) di cui all’articolo 38 del ‘Codice dei contratti’.

In particolare, la DS avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto:

– pur avendo dichiarato (ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera c) e comma 2) che il suo dipendente signor F.P. (già rivestente la carica di procuratore/institore aveva riportato un condanna penale definitiva (Cass. Pen., 41792/2013) per un reato potenzialmente incidente sulla moralità professionale (si tratta del reato di cui agli articoli 5, lettera d) e 6 della l. 283 del 1962, per avere i signor F.P. utilizzato ai fini della preparazione di alimenti sostanze nocive);

– e pur avendo dichiarato di aver adottato misure idonee a dissociarsi dalla condotta del dipendente (in particolare adottando nei suoi confronti la misura del licenziamento in data 11 dicembre 2013)

– non avrebbe in realtà dimostrato di aver adottato misure idonee a dimostrare la “completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata” (articolo 38, comma 1, lettera c), d.lgs. 163, cit.).

In particolare la misura adottata nei confronti del dipendente non sarebbe idonea a dimostrare la “completa ed effettiva dissociazione” sia perché era stato irrogato un licenziamento per giustificato motivo (e non un licenziamento per giusta causa), sia perché la DS aveva omesso di adottare ulteriori e più pregnanti misure (quali l’azione risarcitoria nei confronti del dipendente).

4.2.1. Il motivo è infondato.

Occorre qui stabilire il quantum di rigore applicativo che deve essere assicurato nelle ipotesi di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c) del ‘Codice dei contratti’ il quale, nel disciplinare le conseguenze e gli obblighi che gravano sull’impresa partecipante alle gare nel caso di rilevanti condanne penali riportate da membri della sua compagine, stabilisce che “(…) in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.

Ad avviso del Collegio, pur dovendosi assicurare un’applicazione della disposizione appena richiamata tale da garantire che la nozione di “completa ed effettiva dissociazione” sia intesa in modo rigoroso, tuttavia – in circostanze quali quelle che qui rilevano – la sanzione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, atteso il suo carattere di estrema afflittività per il dipendente, appare certamente idonea a realizzarla.

Né può ritenersi che nelle circostanze che qui rilevano la “completa ed effettiva dissociazione” possa essere esclusa in ragione del titolo del disposto licenziamento (per giustificato motivo oggettivo piuttosto che per giusta causa), ovvero per le formule verbali utilizzate, nel caso di specie idonee a salvaguardare la dignità professionale del lavoratore licenziato, ma pur sempre nell’ambito dell’adozione nei suoi confronti della misura massimamente afflittiva.

4.3. Con il terzo dei motivi qui riproposti (articolato in via subordinata rispetto a quelli appena esaminati) la Sodexo ha chiesto l’integrale annullamento della procedura di gara per avere l’amministrazione aggiudicatrice omesso di predeterminare precisi e puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici, come sarebbe invece stato necessario ai sensi dell’articolo 83 del ‘Codice dei contratti’, trattandosi di gara da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ma anche a ritenere – prosegue sul punto la Sodexo – che la lex specialis di gara potesse sul punto essere considerata legittima, nondimeno risulterebbero illegittime le valutazioni espresse dalla Commissione, la quale si è limitata ad attribuire un punteggio numerico in ordine ai diversi parametri di valutazione, in tal modo non consentendo di comprendere le ragioni sottese all’espressione di ciascuna valutazione/giudizio.

4.3.1. Il motivo è ne suo complesso infondato.

Per quanto riguarda il primo dei richiamati aspetti (mancata adeguata predeterminazione dei criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici), la censura risulta formulata in modo generico, essendosi limitata la Sodexo ad affermare che il bando recasse “criteri e sub-criteri [indicati] in maniera generica/tautologica, ossia tutt’altro che stringenti/dettagliati, e, pertanto, permeati da estrema discrezionalità valutativa” (né risulta sufficiente al fine di revocare in dubbio la complessiva legittimità della legge speciale il solo rinvio al contenuto dell’articolo 10 del documento n. 4 della produzione della Sodexo).

Per quanto riguarda il secondo dei richiamati argomenti (inidoneità del solo voto numerico ad indicare in modo adeguato le effettive ragioni poste a fondamento delle decisioni della Commissione) la sua infondatezza deriva dall’infondatezza del primo di essi.

Deve essere qui richiamato il condiviso orientamento secondo cui nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una motivazione sufficiente ed adeguata, purché siano stati prefissati criteri di valutazione sufficientemente precisi e dettagliati (sul punto –ex multis -: Cos. Stato, III; 17 dicembre 2015, n. 5717; id., III; 24 aprile 2015, n. 2050; id., V, 22 gennaio 2015, n. 252).

Ma il punto è che, per le ragioni appena esposte, l’appellante non ha dimostrato in modo adeguato e persuasivo che nel caso in esame i criteri di valutazione non fossero stati fissati in modo sufficientemente preciso e dettagliato.

Di conseguenza, non sussistono le condizioni per ritenere che la sola espressione di un voto numerico risultasse a propria volta inadeguata ai fini valutativi.

5. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

Devono essere respinti i motivi di ricorso articolati in primo grado dalla Sodexo e qui riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Respinge i motivi di ricorso articolati in primo grado dalla Sodexo e qui riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente FF

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2016

IL SEGRETARIO