Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 2359 depositata il 6 giugno 2016 – Partecipazione alla gara – accettazione della lex specialis – non comporta l’inoppugnabilità di clausole illegittime – ragioni

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 2359 depositata il 6 giugno 2016

N. 02359/2016REG.PROV.COLL.

N. 05947/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5947 del 2012, proposto da:
C. & C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Gaetano Scoca e Alessandro Gigli, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Via G. Paisiello, n. 55;

contro

Comune di Ventimiglia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Anselmi, Daniela Adamo e Alessio Anselmi, con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Roma, Via G. Amendola n. 46/6;

nei confronti di

D. s.r.l., A. s.p.a., e N. Società Cooperativa Onlus, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Liguria – Genova, Sezione II, n. 00813/2012, resa tra le parti;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ventimiglia;

Vista la memoria prodotta dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Gigli e Giulio Bertone su delega dell’Avv. Daniela Anselmi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Il Comune di Ventimiglia con d.d. n. 108 del 30 dicembre 2011 ha indetto una procedura negoziata senza bando, ai sensi dell’art. 30 del d. lgs. n. 163 del 2006, per la concessione, dalla data di aggiudicazione e comunque fino alla data del 31 luglio 2012, del servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento, cui è stata invitata anche la s.r.l. C. & C..

Detta società, già concessionaria del servizio, avendo ricevuto l’invito solo due giorni prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, ha presentato ricorso con richiesta di decreto cautelare ante causam al T.A.R. Liguria, che ha sospeso il termine di presentazione delle offerte per 15 giorni.

Il Comune si è adeguato al provvedimento giurisdizionale ed ha disposto la riapertura del termine di presentazione delle offerte sino al giorno 30 gennaio 2012 con d.d. n. 5/VI Rep. del 13 gennaio 2012; con d.d. n. 6 in pari data il Comune ha prorogato la gestione in capo ad essa società fino al 31 gennaio 2012 e comunque fino all’avvenuta aggiudicazione del servizio in oggetto.

La citata società, che aveva presentato la propria offerta, ha tuttavia impugnato presso detto T.A.R. la procedura indetta, ritenendola in contrasto con la normativa disciplinante l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, oltre che indeterminata ed antieconomica.

Il Comune, con d.d. n. 37/I del 6 marzo 2012, ha aggiudicato definitivamente alla citata società la procedura negoziata e, con d.d. n. 27 del 6 marzo 2012, ha prorogato la gestione alla società stessa nelle more delle verifiche di legge e sino alla stipulazione del contratto.

La società ha impugnato detta d.d. n. 37/I del 2012 con motivi aggiunti, sostanzialmente reiterando le già proposte censure.

2.- Il T.A.R. con la sentenza in epigrafe indicata ha dichiarato improcedibile il ricorso nella parte relativa all’impugnazione del termine minimo per la presentazione delle offerte e lo ha dichiarato inammissibile nella restante parte, perché sostanzialmente volto a rimettere in discussione il rapporto contrattuale irretrattabilmente definito con gli atti impugnati.

3.- Con il ricorso in appello in esame la società interessata ha chiesto l’annullamento di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:

a) Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, ragionevolezza, proporzionalità ed efficacia. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del d.l. 13 agosto 2011 n. 138 convertito in legge 14 settembre 2011 n. 148.

Premessa la condivisibilità del capo di sentenza nella parte in cui è stato dichiarato improcedibile il primo motivo del ricorso introduttivo relativo all’insufficienza del termine di presentazione delle offerte (a seguito dell’adozione di decreto cautelare di sospensione di detto termine), è stata censurata la reiezione da parte del primo giudice del secondo motivo di gravame, nonché delle ulteriori censure, per incondivisibilità dell’assunto che la partecipazione senza alcuna condizione della ricorrente alla gara e l’aggiudicazione di questa alla stessa avrebbe determinato l’inammissibilità delle censure volte a rimettere in discussione il rapporto contrattuale definito con gli atti impugnati; ciò in quanto la ricorrente avrebbe coltivato l’interesse a partecipare ad una rinnovata procedura negoziata priva delle condizioni antieconomiche proprie di quella impugnata che avrebbero inciso sulla sua possibilità di presentare una domanda congrua e ragionevole.

Con la seconda parte del motivo è stato dedotto che il Comune avrebbe dovuto applicare, in luogo dell’art. 30 del d. lgs. n. 163 del 2006, l’allora vigente art. 4 del d.l. n. 138 del 2011, convertito in l. n. 148 del 2011, il cui comma 30 prevedeva la prevalenza sulle relative discipline di settore con esso incompatibili, verificando la realizzabilità o meno di una gestione concorrenziale e dandone idonea pubblicità.

Inoltre la disciplina di settore effettivamente applicabile alla fattispecie sarebbe stata incompatibile con la procedura negoziata posta in essere, in quanto l’affidamento avrebbe dovuto essere disposto attraverso procedure competitive ad evidenza pubblica, e comunque non sarebbero sussistiti i presupposti di urgenza giustificanti il ricorso alla procedura negoziata in assenza degli ampi presupposti istruttori richiesti dalla norma per escludere il ricorso al libero mercato ed essendo possibile prorogare i contratti con i concessionari in corso ex art. 10, comma 13 nonies, del d. l. n. 201 del 2011.

La motivazione dedotta dalla difesa comunale, che il ricorso all’art. 30 del d. lgs. n. 163 del 2006 sarebbe stato reso necessario dalla ritenuta inapplicabilità dell’art. 4 della l. n. 148 del 2011, sarebbe non solo inammissibile perché postuma ed esterna al provvedimento impugnato, ma anche infondata, in primo luogo perché la norma avrebbe contenuto già in se i criteri essenziali da seguire per l’analisi del mercato e il Comune avrebbe potuto svolgere comunque un’autonoma attività istruttoria; in secondo luogo perché l’assenza dei criteri e della delibera di cui al comma 2 di detto articolo non avrebbe generato la necessità di realizzare una procedura negoziata contraria alla ratio della norma, ma avrebbe rappresentato il presupposto per l’applicazione di quanto espressamente statuito dal comma 32 ter del citato articolo (che prevede che nelle more del passaggio tra la precedente e la nuova disciplina le gestioni in corso dovevano garantire continuità nell’erogazione del servizio anche oltre le scadenze, fino al subentro del nuovo gestore alle condizioni di cui ai rispettivi contratti di servizio). Ciò dimostrerebbe anche l’attualità dell’interesse a ricorrere della deducente, nonostante l’aggiudicazione della gara, al fine di ottenere, mediante l’annullamento della stessa, la riviviscenza delle precedenti migliori condizioni contrattuali fino al subentro del nuovo gestore mediante proroga del contratto (come consentito dall’art. 10, comma 13 nonies, del d.l. n. 201 del 2011, convertito in l. n. 214 del 2011).

b) Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, ragionevolezza, proporzionalità ed efficacia. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del d.l. 13 agosto 2011 n. 138, convertito in legge 14 settembre 2011 n. 148. Violazione e falsa applicazione dei principi generali relativi ai contratti pubblici.

Il primo giudice, affermando il difetto di interesse della parte ricorrente, avrebbe omesso di pronunciarsi su terzo motivo di ricorso, con il quale era stata lamentata la palese indeterminatezza della base d’asta e dell’oggetto della concessione, nonché l’antieconomicità della gara.

Il motivo è stato quindi riproposto, in via gradata e subordinata, in ragione dell’interesse a partecipare comunque ad una procedura negoziata che non ponesse condizioni capestro tali da renderla antieconomica, previa acquisizione della legittimazione al ricorso, al fine di ottenere l’annullamento delle clausole lesive che sarebbe stata costretta a rispettare presentando una offerta a condizioni svantaggiose, nonché di conseguire una più idonea riformulazione della base d’asta e una più rigorosa precisazione dell’oggetto e dei costi di concessione.

Anche a prescindere dall’indeterminatezza della base d’asta e se si prendesse a riferimento l’importo indicato di € 192.000,00 stimato su base annua, questo sarebbe stato del tutto incongruo anche solo in relazione al costo del personale necessario per lo svolgimento del servizio e richiesto dall’art. 2 del capitolato (che prevedeva il mantenimento della stessa quantità di personale attualmente in servizio), ammontante ad € 200.698,04; peraltro il risultato non sarebbe molto diverso anche tenendo conto del parametro indicato dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, sulla base dei valori previsti dalla contrattazione collettiva, in quanto così facendo il costo complessivo annuo sarebbe ammontato ad € 186.889,34 (senza tenere conto degli aumenti del costo del lavoro previsti dall’intervenuto contratto del 2011).

Considerato che l’affidatario deve sopportare, oltre a detti costi, anche tutti gli altri costi del servizio, sarebbe illogica la relativa previsione del capitolato, tenuto anche conto che l’importo indicato a base d’asta sarebbe stato lo stesso di quello previsto in un’altra gara per sole attività di supporto a quelle principali.

La veridicità delle anzidette censure sarebbe dimostrata anche dal tenore dei bandi pubblicati nel 2011 presso altre amministrazioni comunali per servizi analoghi, da cui si evincerebbe che le basi d’asta previste si aggirerebbero intorno ad un aggio percentuale in favore de gestore non inferiore all’80%.

L’incongruità sopra delineata sarebbe quindi in contrasto con il disposto sia dell’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011, sia dell’art. 89 del d. lgs. n. 163 del 2006 e sia dell’art. 30 di detto d. lgs. ( e con i principi di economicità, di non discriminazione, di mutuo riconoscimento e di proporzionalità ivi indicati).

La scarsa chiarezza ed indeterminatezza della base d’asta sarebbe dimostrata anche dal compenso utilizzato quale base d’asta fissato su base annua, mentre l’offerta doveva essere parametrata ad un periodo di sette mesi, in violazione dell’art. 29, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 4 del d.l. 13 agosto 2011.

Vi sarebbero poi elementi nella lettera di invito e nel capitolato talmente confusi e contraddittori da dimostrare che l’oggetto stesso della concessione sarebbe stato indeterminato, con impossibilità di presentazione di un’offerta realmente consapevole e determinata. Ad esempio alle lettere d) ed e) dell’art. 2 del capitolato sarebbe ripetuta due volte l’indicazione del parcometro in via Roma IV n. 69, come se fossero due i parcometri, mentre era uno solo; inoltre in detto articolo dapprima sarebbero escluse spese di investimenti su beni strumentali a carico del concessionario e poi sarebbe previsto che questo avrebbe dovuto garantire la funzionalità del servizio con risorse umane e strumentali. Ulteriori contraddittorietà sarebbero rappresentate dalla previsione dell’obbligo di mantenere i parcometri oggetto di noleggio senza indicazione delle necessarie specifiche tecniche, ed essi sarebbero indicati nel numero di 13, mentre in realtà sarebbero 15.

Sarebbe infine illegittima la previsione di cui all’art. 12 del capitolato (che imponeva, a pena di esclusione, la produzione di una cauzione provvisoria, ex art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006, pari al 2% dell’importo complessivamente previsto a base d’asta ed una cauzione definitiva, ai sensi del successivo art. 11, del 10%) avendo l’art. 30, comma 1, del d. lgs. stesso, limitato la fase di scelta del concessionario al rispetto di principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità, non rinvenibile in detto art. 75.

4.- Con memoria depositata il 6 novembre 2015 si è costituito in giudizio il Comune di Ventimiglia, che ha eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto l’infondatezza, concludendo per la reiezione.

4.- Con memoria depositata il 27 novembre 2015 l’Amministrazione resistente ha eccepito l’improcedibilità dell’appello, stante la sostanziale acquiescenza della ricorrente all’operato del Comune, e ne ha eccepito l’inammissibilità, stante l’avvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale (con sentenza n. 199 del 2012 della Corte Costituzionale) dell’art. 4 del d.l. 138 del 2011, convertito in l. n. 148 del 2011, nonché stante la strumentalità dell’effettuata impugnazione all’ottenimento di una proroga del contratto scaduto; inoltre ha dedotto l’infondatezza del gravame, concludendo per la reiezione.

5.- Alla pubblica udienza del 15 dicembre 2015 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

6.- Il collegio, stante l’infondatezza dell’appello, ritiene innanzi tutto di poter esimersi dalla disamina della fondatezza delle eccezioni di improcedibilità ed inammissibilità del ricorso formulate dalla difesa del resistente Comune di Ventimiglia.

7.- Con il primo motivo d’appello è stata in primo luogo censurata l’impugnata sentenza nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il secondo motivo di gravame (con cui era stato dedotto che, vertendosi in materia di servizi pubblici locali soggetti alla l. n. 148 del 2011, l’affidamento della gestione del servizio parcheggi era sottratto all’applicazione dell’art. 30 del d. lgs. n. 163 del 2006), nonché le ulteriori censure (con cui era stato lamentato che la procedura non garantiva l’utile di gestione) nell’assunto che la partecipazione senza alcuna condizione della ricorrente alla gara e l’aggiudicazione di questa alla stessa, avrebbe determinato l’inammissibilità di tali impugnazioni, volte a rimettere in discussione il rapporto contrattuale definito con gli atti impugnati.

Non avrebbe infatti considerato il T.A.R. che, come evidenziato nel ricorso introduttivo, la ricorrente aveva sostenuto con il secondo motivo l’illegittimità della gara a causa dell’erronea applicazione di una disciplina estranea a quella effettivamente applicabile e della indeterminatezza ed incongruità della base di gara, che non avrebbe garantito l’utile di gestione all’affidataria, al fine di ottenerne l’annullamento e di ottenere la conservazione delle condizioni contrattuali in corso; inoltre non avrebbe tenuto conto della circostanza che con il terzo motivo, in via gradata, era stato fatto valere al’interesse ad aggiudicarsi una gara che non fosse antieconomica.

Invero la partecipazione alla gara non avrebbe comportato acquiescenza, perché, in caso di mancata partecipazione, il ricorso non volto a contestare i requisiti di ammissione sarebbe divenuto inammissibile per carenza di interesse e comunque, secondo quanto stabilito dagli artt. 4 e 6 della lettera di invito, la presentazione di riserve avrebbe comportato l’esclusione dalla procedura. Inoltre la ricorrente avrebbe posto in essere comportamenti espliciti e formali escludenti qualsiasi acquiescenza, avendo contestato con nota dell’11 gennaio 2012 la sussistenza dei vizi della procedura poi fatti valere con il ricorso giurisdizionale, nonché avendo formulato, dopo la partecipazione, esplicite riserve (come da verbale della commissione di gara del 31 gennaio 2012), chiedendo la sospensione della procedura in attesa dell’esame della richiesta giurisdizionale di sospensiva, ed avendo invitato l’Amministrazione in data 29 febbraio 2012 a soprassedere alla conclusione del procedimento.

In sostanza la ricorrente avrebbe coltivato l’interesse a partecipare ad una rinnovata procedura negoziata priva delle condizioni antieconomiche proprie di quella impugnata, che avevano inciso sulla sua possibilità di presentare una domanda congrua e ragionevole.

7.1.- Osserva la Sezione che, secondo il primo giudice, la ricorrente ha partecipato senza alcuna condizione alla gara, ne è rimasta aggiudicataria e, nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva ha riformulato una proposta di miglioria economica in corrispettivo della proroga del servizio fino al 31 dicembre 2012; solo a seguito del diniego comunale ha proposto motivi aggiunti lamentando che la procedura non avrebbe garantito l’utile di gestione, così dimostrando che aveva coltivato l’interesse sostanziale non alla legittimità della procedura, ma alla revisione del contenuto delle offerte, con l’intento di rimettere in discussione il rapporto contrattuale irretrattabilmente definito con gli atti impugnati.

7.2.- Va preliminarmente rilevato in proposito che, di norma, nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura di gara che siano, in ipotesi, illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza alle clausole del procedimento, che per un verso si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., e, per altro verso, condurrebbe all’ inaccettabile conclusione che, per poter partecipare alla gara, l’operatore economico dovrebbe necessariamente prestare acquiescenza a tutte le clausole, con conseguente esclusione della relativa possibilità di tutela giurisdizionale.

Peraltro, in via di principio, l’intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve risultare in modo chiaro ed irrefutabile dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa.

Va rilevato inoltre che sussiste l’onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica in caso di contestazione di clausole che siano ex seostative all’ammissione dell’interessato o impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero rendono ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara.

7.3.- Nel caso che occupa la attuale appellante, dopo aver presentato istanza, ex art. 61 del c.p.a., al T.A.R. Liguria, notificata il 12 gennaio 2012, di adozione di misure cautelari interinali e provvisorie nei riguardi della d.d. n. 108 del 20 dicembre 2011 (di indizione della procedura negoziata senza bando fino al 31 luglio 2012 per la gestione del servizio parcheggi pubblici a pagamento), nella parte in cui era prevista la data del 12 gennaio 2012 di scadenza dei termini di presentazione dell’offerta, ha ottenuto la proroga del termine in esecuzione di decreto cautelare n. 3 del 2012. Successivamente ha notificato in data 26 gennaio 2012 ricorso per l’annullamento di detta d.d. e del relativo capitolato speciale d’appalto, contestando, con il secondo motivo di ricorso, l’inapplicabilità dell’art. 30 del d. lgs. n. 163 del 2006 alla procedura di affidamento di servizi pubblici locali di rilevanza economica, invece di una procedura competitiva ad evidenza pubblica, nonché, con il terzo motivo di gravame, la previsione di un importo a base di gara del tutto incongruo ed antieconomico in relazione alle caratteristiche del servizio da svolgere, ai costi che l’impresa doveva sostenere ed alla durata della concessione, nonché la scarsa chiarezza e quindi l’indeterminatezza della base d’asta che comportava indeterminatezza dell’offerta.

Successivamente, con lettera inviata al Comune il 28 febbraio 2012, la società ha contestato al Comune la antieconomicità delle condizioni previste nella procedura negoziata ed ha proposto migliorie economiche in corrispettivo di una proroga del servizio.

Dopo l’aggiudicazione della gara disposta con d.d. n. 37/I Rip. del 6 marzo 2012, comunicata con nota in pari data, la società ha riproposto con motivi aggiunti le contestazioni circa l’inapplicabilità dell’art. 30 del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché circa l’antieconomicità e la scarsa chiarezza dell’offerta e dell’importo a base di gara, che non avrebbero garantito la realizzazione del servizio e avrebbero prodotto incertezze sulla formulazione dell’offerta.

In data 31 luglio 2012 è stato stipulato il relativo contratto, con la clausola che il Comune aveva ancora “interesse alla stipulazione del contratto di cui all’oggetto derivante dalla precedente procedura negoziata, e che oggi si deve intendere dal 01.08.2012 fino al 28.02,2013 compreso, fatta salva la facoltà di cui al successivo articolo 2”, con apposizione da parte della legale rappresentante della società della riserva che la firma non valeva quale rinuncia al contenzioso relativo alla legittimità della d.d. n. 108 del 2011 e degli atti connessi.

7.4.- Posto che, per le considerazioni in precedenza espresse, non può ritenersi che la attuale appellante, partecipando alla gara di cui trattasi, abbia fatto acquiescenza alle prescrizioni contenute nella lex specialis, la Sezione deve verificare se la società, già concessionaria del servizio di cui trattasi, abbia coltivato con il giudizio in esame l’interesse sostanziale non alla legittimità della procedura, ma alla revisione del contenuto delle offerte, con l’intento di rimettere in discussione il rapporto contrattuale, come sostenuto nell’impugnata sentenza, ovvero se potesse, nonostante la partecipazione senza riserve alla procedura di gara, far ammissibilmente valere l’erronea applicazione di una disciplina estranea a quella effettivamente applicabile e l’indeterminatezza e l’incongruità della base di gara, che assuntamente non garantiva l’utile di gestione all’affidataria, al fine di ottenerne l’annullamento e la conservazione delle condizioni contrattuali in corso, o, in via gradata al fine di aggiudicarsi una gara che non fosse antieconomica.

E’ pacifico in giurisprudenza il principio che la par condicio dei partecipanti ad una gara pubblica non consente ad essi di modificare la propria offerta.

Pure deve ritenersi che l’interesse strumentale all’annullamento di una gara ed ad ottenerne la rinnovazione da parte del precedente concessionario di un servizio che abbia ad essa partecipato e ne sia divenuto aggiudicatario, sia pure impugnandone tempestivamente il bando, non rivesta con certezza il carattere della concretezza ed attualità, non essendo scontato l’affidamento alla stessa del servizio in regime di prorogatio.

Appare quindi condivisibile la tesi del primo giudice che il ricorso introduttivo del giudizio fosse sostanzialmente volto ad ottenere la rimodulazione dell’offerta, dal momento che la società di cui trattasi ha proposto il ricorso giurisdizionale al dichiarato fine di ottenere l’annullamento della gara, cui ha comunque partecipato, o il riconoscimento della antieconomicità delle condizioni previste dal bando, ma senza considerare: a) che l’eventuale accoglimento del ricorso giurisdizionale non avrebbe potuto automaticamente e sicuramente comportare la prorogatio del servizio di cui era concessionaria; b) che comunque non sarebbe stato possibile mutare l’offerta presentata e aggiudicarsi la gara a condizioni non antieconomiche, ma solo ottenere l’annullamento della gara (di cui tuttavia era nelle more divenuta aggiudicataria); c) che non era attuale e concreto l’interesse a partecipare ad una rinnovata procedura negoziata priva delle condizioni antieconomiche proprie di quella impugnata, stante la limitata durata sino al 31 luglio 2012 della procedura in corso e stante la stipula del contratto proprio nel giorno di scadenza previsto, con acquiescenza ed accettazione da parte della società della clausola che la durata di sette mesi originariamente prevista non decorresse dalla data di aggiudicazione, come previsto dal bando, ma proprio da detta data di scadenza.

Il petitum effettivo e concreto del gravame e dei motivi aggiunti presentati in primo grado, non sussistendo alcuna sicura possibilità di ottenere a seguito dell’annullamento della gara la proroga del servizio di cui era concessionaria l’attuale appellante né il rinnovo a condizioni più favorevoli della gara già aggiudicata alla appellante e con contratto stipulato il giorno di scadenza del servizio (con acquiescenza alla clausola contrattuale che ne prolungava la durata per ulteriori sette mesi), era quindi solo quello, non ammissibile, di ottenere il mutamento delle condizioni dell’offerta presentata.

Deve quindi il collegio confermare il sostanziale giudizio di non ammissibilità del ricorso pronunciato dal primo giudice.

Tanto comporta l’assorbimento delle censure di primo grado riproposte in appello.

8.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

9.- Nella parziale novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello in esame.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Sabato Guadagno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/06/2016

IL SEGRETARIO