Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 761 depositata il 25 febbraio 2016 – Reati estinti o depenalizzati: non sussiste l’obbligo di dichiarazione ai fini della partecipazione alla gara

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 761 depositata il 25 febbraio 2016

N. 00761/2016REG.PROV.COLL.

N. 07120/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7120 del 2015, proposto dalla ditta K. Srl in qualità di capogruppo della costituenda ATI con l’impresa S.F. C. Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Colaci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Giuseppina Lo Iudice in Roma, Via Ennio Quirino Visconti, N. 55;

contro

Suap della Provincia di Vibo Valentia in persona del dirigente pro-tempore, non costituita; Provincia di Vibo Valentia in persona del Presidente in carica, non costituita; Comune di Zungri, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Izzo, con domicilio eletto presso lo studio dellavv. Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde N.2;

nei confronti di

Ditta D. N. T. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Gualtieri, Demetrio Verbaro e Giuseppe Mammone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Cosco in Roma, Via Muggia, N. 33; Consorzio Stabile A. Srl in persona del legale rappresentante, non costituito;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO: SEZIONE I n. 01243/2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione dei lavori di recupero e valorizzazione dell’insediamento rupestre degli Sbariati IX – X secolo e dell’annesso museo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Zungri e della Ditta D. N. T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Domenico Colaci, Maria Ida Leonardo su delega dell’avvocato Francesco Izzo, Elia Barbieri su delega degli avvocati Alfredo Gualtieri, Demetrio Verbaro e Giuseppe Mammone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La stazione unica appaltante (S.U.A.) della provincia di Vibo Valentia bandiva una procedura per l’affidamento da parte del Comune di Zungari dei lavori di recupero e valorizzazione dell’insediamento rupestre “Sbariati” e dell’annesso museo.

All’esito della procedura la gara veniva aggiudicata alla società K. s.r.l. con determina n. 160 del 30 ottobre 2014.

In data 25 novembre 2014 l’A.T.I. D. N. T. (capogruppo-mandataria), in avvalimento con il Consorzio Stabile Agoraa S.r.l. e con la Ditta SPACE Sp.a. (mandante), classificatasi al secondo posto, chiedeva l’annullamento in autotutela della gara, segnalando alcuni vizi nell’aggiudicazione.

Con determina del 14 maggio 2015, n. 60, il Comune di Zungri dava atto dell’esito positivo delle verifiche svolte in ordine ai requisiti di cui agli artt. 38 e 48 del d.lgs. n. 163/2006, nei confronti dell’ATI Ditta Nisi ed aggiudicava definitivamente l’appalto alla stessa A.T.I. con un totale di punti 91,267 (avendo offerto un ribasso del 21,27% sull’importo a base di gara di € 141.500,00) e per l’importo di €. 347.592,95, oltre € 10.290,00 per oneri di sicurezza ed oltre IVA.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara e tutti gli atti ad esso connessi, la K. s.r.l. ha proposto ricorso al T.A.R. per la Calabria.

La ricorrente lamentava che il Comune non aveva tenuto conto dell’anomalia dell’offerta dell’impresa D. N. T.evidenziata con la nota del R.U.P. n. 792/2005 e aveva consentito all’impresa di modificare la propria offerta nell’ambito della procedura di verifica dell’anomalia, nonchè la mancata esclusione dalla gara dell’A.T.I. per l’omessa dichiarazione di condanna da parte del legale rappresentante del Consorzio Agoraa, facente parte della stessa A.T.I.

Il T.A.R., con sentenza n. 1243 del 24 luglio 2015, resa ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., ha rigettato il ricorso.

Avverso la sentenza del T.A.R. la K. s.r.l. ha proposto appello.

Si è costituita in giudizio l’impresa costruzioni D. N. T. che ha chiesto di dichiarare inammissibile l’appello per omessa impugnazione della nota n. 474 del 6 marzo 2015, relativa alla chiusura del procedimento di verifica dell’offerta e, nel merito, di rigettarlo perché infondato.

Si è costituito, altresì, in giudizio il Comune di Zungari che ha chiesto di rigettare l’appello perché inammissibile in quanto ripropositivo degli stessi motivi di ricorso di primo grado e infondato nel merito.

All’udienza pubblica del 28 gennaio 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

2.- Con il primo motivo di censura l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza per mancata valutazione dei documenti, omessa pronuncia e motivazione insufficiente e contraddittoria.

L’appellante sostiene che con la nota del R.U.P. del 16 aprile 2015, preceduta da altre due note (n. 530 dell’11.3.2015 e n. 645 del 26.3.2015) con le quali la ditta veniva invitata a fornire delucidazioni su 4 voci del computo metrico, si sarebbe avviata la procedura relativa all’anomalia dell’offerta e non, come ritenuto dal T.A.R., una verifica sulla conformità tecnica dei prodotti rispetto a quanto previsto nel capitolato.

L’appellante contesta l’assunto del Tribunale secondo il quale con la determina n. 60 del 14 maggio 2015 si sarebbe preso atto della conformità dei prodotti alla lex specialis e che essa non avrebbe “inciso in alcun modo sulla valutazione di congruità dell’offerta”.

2b.- Le censure sono infondate e vanno respinte.

Come evidenziato dal T.A.R., il R.U.P., con la nota n. 792 del 16 aprile 2015, non aveva effettuato una valutazione sull’anomalia dell’offerta, ma sulla conformità tecnica dei prodotti offerti rispetto a quanto previsto nel capitolato e, con la determina n. 60 del 14 maggio 2015, aveva preso atto della conformità dei prodotti alla lex specialis, senza incidere sulla valutazione relativa alla congruità dell’offerta, valutazione, peraltro, già effettuata dallo stesso R.U.P. con la precedente nota n. 474 del 6 marzo 2015.

Il R.U.P., a seguito dei chiarimenti forniti dall’A.T.I. De Nisi, dichiarava, infatti, congrua l’offerta e la commissione giudicatrice condividendo tale giudizio, con verbale del 10 marzo 2015, ha aggiudicato provvisoriamente la gara alla stessa A.T.I. De Nisi.

Con la determina n. 31 del 18.3.2015 del responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di Zungri è stata, conseguentemente, revocata in autotutela la determina n. 160 del 30.10.2014 contenente la precedente aggiudicazione della gara a favore della società K. s.r.l. e sono stati omologati i verbali di gara (n. 4 del 29.1.2015, n. 5 del 29.1.2015 e n. 6 del 10.3.2015).

L’appellante sostiene, tuttavia, che l’A.T.I. De Nisi, nella nota del 24 aprile 2015 con cui, a seguito dei rilievi del R.U.P. ha depositato alcune schede tecniche differenti rispetto a quelle precedentemente inviate al Comune, avrebbe sostanzialmente modificato la propria offerta tecnica.

L’assunto non è condivisibile e l’esame della corrispondenza intercorsa tra il R.U.P. e l’A.T.I. D. N. T.è utile a chiarire il quadro.

Ed invero, con nota del 26 marzo 2015 il R.U.P. chiedeva all’A.T.I. D. N. T.chiarimenti in ordine alla corrispondenza di alcuni prodotti rispetto alle caratteristiche tecniche e funzionali prescritte nella lex specialis e in data 31 marzo 2015 la ditta inviava al Comune di Zungari le schede tecniche richieste dal R.U.P..

Con successiva nota del 21 aprile 2015 prot. n. 826, il R.U.P., avendo bisogno di elementi in ordine a voci rilevanti riguardanti il computo metrico posto a base del progetto, invitava l’impresa D. N. T.ad integrare, nel termine di 5 giorni, le schede relative alla qualità e alle caratteristiche degli elementi per le voci indicate e l’impresa, in data 24 aprile 2015, trasmetteva, le schede richieste.

La procedura, così, si è conclusa positivamente e questo Collegio non può che convenire sulla regolarità della stessa, in considerazione del fatto che la sostituzione da parte dell’A.T.I. di prodotti non conformi al capitolato, a seguito dei rilievi effettuati dal R.U.P., non si è concretizzata in un procedimento di verifica di anomalia perché la congruità dell’offerta era stata già accertata, mentre la presentazione delle schede non ha modificato l’offerta stessa sul piano tecnico.

E gli apprezzamenti in ordine all’idoneità tecnica delle offerte, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la insussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle dette valutazioni tecnico-discrezionali.

Giova soggiungere, peraltro, che incombe sul soggetto che contesta l’aggiudicazione, l’onere di individuare e specificare gli elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, ovvero sia basata su fatti erronei o travisati, atteso che il sindacato del giudice rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto.

3.- Con il secondo motivo di censura l’appellante lamenta la violazione dell’art. 38, comma 1 ter, del D.lgs. n. 163/2006 in relazione alla omessa dichiarazione da parte del legale rappresentante del Consorzio Agoraa di aver riportato una condanna per reato depenalizzato.

L’appellante sostiene che trattandosi di una dichiarazione “non veritiera ed infedele” la ditta avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

3b.- E’ dato rilevare in merito, che la S.U.A. della Provincia di Vibo Valentia, con nota n. 25576 del 20 aprile 2015, avviava il procedimento di esclusione dell’A.T.I., in considerazione del fatto che il legale rappresentante del Consorzio stabile Agoraa s.r.l. aveva attestato di avere un casellario giudiziale nullo, mentre in sede di verifica era emerso che nello stesso era menzionata una condanna per un reato depenalizzato.

Ma con successiva nota n. 3194 dell’11 maggio 2015 la S.U.A., a seguito delle memorie fatte tenere dal Consorzio Agoraa, disponeva l’archiviazione del procedimento di esclusione a carico dell’A.T.I..

Sul punto il Tribunale adito ha evidenziato che, ai sensi dell’art. 38, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006, non vi è l’obbligo a carico di un concorrente di indicare le condanne per reati depenalizzati e che l’esclusione dalla gara per tale motivo sarebbe contraria al principio di ragionevolezza, oltre che ai principi della c.d. semplificazione degli oneri formali.

3c.- Al riguardo, il Collegio ritiene di non doversi discostare da quanto più volte osservato da questo Consiglio di Stato e cioè che l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali per “reati gravi” non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati, non già per il fatto che quei fenomeni estintivi siano “ex se” sintomatici della “non gravità” dei reati, quanto piuttosto in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato (Cons. Stato sez. VI , 3.9.2013, n. 4392).

4.- Con il terzo motivo di censura l’appellante lamenta l’erronea statuizione in ordine alla condanna alle spese.

4b.- Sul punto, e limitatamente ad esso, l’appello va accolto, attesa la complessità della procedura e le incertezze che hanno contraddistinto l’attività degli operatori pubblici che hanno gestito il procedimento per l’affidamento dei lavori di recupero e valorizzazione dell’insediamento rupestre “Sbariati” e dell’annesso museo.

5.- Non suscettibili di ulteriori approfondimenti sono le doglianze che l’appellante ripropone e che non sarebbero state esaminate dal T.A.R. in primo grado, che sono puramente ripetitive dei motivi di appello in questa sede già esaminati.

Viene pedissequamente riproposta, infatti, la presunta modifica da parte della Ditta D. N. T.della propria offerta tecnica in violazione dell’art. 88 del codice dei contratti e la circostanza che il rappresentante del consorzio Agoraa avrebbe falsamente affermato di avere un certificato del casellario nullo.

6.- Conclusivamente l’appello va accolto limitatamente alla statuizione del T.A.R. in ordine alla condanna alle spese del giudizio di primo grado a carico della K. s.r.l. che, invece, vanno compensate, così come le spese del presente grado di giudizio.

L’appello va respinto in ordine a tutti gli altri motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

– lo accoglie, limitatamente alle spese del giudizio di primo grado che, in riforma di quanto disposto nella sentenza del T.A.R. qui appellata, si compensano tra le parti.

– respinge l’appello per il resto, così come da motivazione.

Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente FF

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2016

IL SEGRETARIO