CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 16 marzo 2022, n. 8566 – Diritto ad essere assunti dall’impresa subentrata nel contratto di appalto senza il periodo di prova – Carattere di specialità delle disposizioni del bando di gara

Contratto di appalto – Diritto ad essere assunti dall’impresa subentrata senza il periodo di prova – Carattere di specialità delle disposizioni del bando di gara

Rilevato che

1. il giudice di primo grado, in accoglimento della domanda proposta da G. A. ed altri, già dipendenti della T. Servizi s.r.l. ed addetti al servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e speciali in ragione del contratto di appalto intercorso tra la ex datrice di lavoro ed il Comune di Monreale, ha dichiarato, ai sensi dell’art. 6 c.c.n.l. per i dipendenti di imprese e società esercenti servizi ambientali FISE, il diritto dei ricorrenti ad essere assunti da E. s.r.I., impresa subentrata nel predetto appalto, con decorrenza dal 16.12.2015 e contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato; ha condannato E. s.r.l. all’assunzione dei lavoratori ed al pagamento agli stessi a titolo risarcitorio delle retribuzioni dovute dal 16.12.2015 alla data di assunzione;

2. la Corte di appello di Palermo, respinta ogni altra domanda di E. s.r.I., respinto l’appello incidentale degli originari ricorrenti, ha condannato E. s.r.l. al pagamento in favore di ciascun lavoratore della somma pari alla retribuzione globale di fatto mensilmente stabilita dal c.c.n.l. FISE per il profilo di ultimo inquadramento, dal 16 dicembre 2015 al 16 agosto 2016, oltre accessori come per legge; ha confermato il rigetto della domanda risarcitoria presentata dai lavoratori nei confronti del Comune di Monreale;

3. per la cassazione della decisione hanno proposto separati ricorsi E. s.r.l. ed i lavoratori, originari ricorrenti, come in epigrafe indicati ;

3.1. E. s.r.l. ha chiesto la cassazione della decisione di secondo grado sulla base di due motivi; il Comune di Monreale e T. Servizi s.r.l. hanno resistito con tempestivo controricorso; G.A. e gli altri lavoratori non hanno svolto attività difensiva a fronte del ricorso di E. ;

3.2. G. A. ed altri lavoratori come in epigrafe indicati hanno chiesto la cassazione della decisione sulla base di un unico motivo; T. Servizi s.r.l. ed il Comune di Monreale hanno resistito con tempestivo controricorso; l’intimata E. s.r.l. non ha svolto attività difensiva;

4. le società E. s.r.l. e T. Servizi s.r.l. hanno depositato memoria;

5. i ricorsi, proposti avverso la medesima decisione, sono riuniti ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ. ed il ricorso proposto dai lavoratori in quanto successivo a quello di E. s.r.l. si converte in ricorso incidentale;

Considerato che

Motivi di ricorso di E. s.r.l.

1. con il primo motivo di ricorso E. s.r.l. deduce violazione e falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi con riferimento alla delibera della Giunta comunale n.198 del 7.9.2015, alla determina dirigenziale n. 573 APGAT del 29.10.2015, al Verbale sindacale del 30 settembre 2015, all’art. 4 del Capitolato speciale di appalto, all’art. 16 della lettera di invito, all’art. 6 c.c.n.l. FISE, all’accordo quadro 6 agosto 2013, alla Legge Regione Sicilia n. 9/2010 ed all’art. 41 Cost.; critica la sentenza impugnata per avere escluso con riferimento alla condizione prevista dal bando di gara pubblicato dal Comune di Monreale, condizione rappresentata dall’obbligo di assumere i dipendenti che ne avessero fatto richiesta già in servizio presso la società d’ambito A.B. s.p.a., la natura di lex specialis destinata a prevalere sull’obbligo introdotto dall’art. c.c.n.l. FISE, pacificamente applicabile, che imponeva all’impresa subentrante nell’appalto di assumere ex novo, senza effettuazione del periodo di prova, tutto il personale a tempo indeterminato in forza presso l’azienda cessante nel periodo di 240 giorni precedenti l’inizio della nuova gestione in appalto /affidamento previsto dal bando di gara e alla scadenza effettiva del contratto di appalto; deduce l’errore della Corte di appello per non avere considerato la valenza obbligatoria e prevalente derivante dai richiamati atti amministrativi della stazione appaltante e che la clausola sociale del c.c.n.l. non era nemmeno valutabile dalla società aggiudicatrice, poiché la T. Servizi -ditta uscente – non aveva provveduto ad effettuare nei termini prescritti la comunicazione prevista dall’art. 6 c.c.n.I.; tanto aveva comportato la impossibilità di adempiere all’obbligo di assunzione; sostiene che la clausola sociale prevista nel bando di gara in quanto di fonte normativa legale era destinata a prevalere sulla analoga clausola sociale negoziata in sede collettiva; deduce inoltre che la prefigurazione di un duplice obbligo di assunzione (in base al bando ed in base al contratto collettivo) si poneva in contrasto con i principi costituzionali e comunitari in tema di libertà di iniziativa economica e di concorrenza;

2. con il secondo motivo deduce violazione e falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro con riferimento all’art. 6 del c.c.n.l. FISE ed agli artt. 1362 e 1363 cod. civ. censurando il rigetto della domanda di manleva avanzata nei confronti di T. Servizi s.r.l. per inosservanza degli obblighi di comunicazione previsti dall’art. 6 del c.c.n.I.; sotto altro profilo denunzia la inapplicabilità dell’art. 6 c.c.n.l. FISE argomentando dal fatto che T. Servizi s.r.l. svolgeva un servizio parzialmente diverso da quello affidato con la successiva gara del Comune, servizio che scaturiva da un ordine contingibile e urgente ex art. 191 d. Igs n. 152/2006 del Sindaco, ordine avente carattere eccezionale; infine, sostiene che in base alla clausola collettiva costituiva onere dei lavoratori dimostrare la condizione rappresentata dall’essere impiegati alla dipendenze della T. Servizi nel mese di aprile 2015, onere che assume non essere stato assolto;

Motivo di ricorso incidentale

3. con l’unico motivo di ricorso incidentale i lavoratori deducono violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 e 2055 cod. civ. , dell’art. 6 c.c.nl. FISE, dell’art. 69 d. Igs n. 163/2006, dell’art. 4 del capitolato speciale di appalto nonché del punto 16 della procedura negoziata, dell’accordo quadro 6 agosto 2016, della legge regionale siciliana n. 9 del 2010 nonché dell’art. 41 Cost., censurando la sentenza impugnata per avere respinto la domanda risarcitoria avanzata nei confronti del Comune di Monreale; sostengono che la lex specialis di gara, pur non escludendo formalmente la operatività dell’art. 6 del c.c.n.l. e ponendo di fatto quale unico vincolo all’impresa aggiudicatrice la clausola sociale inserita nell’art. 4 del Capitolato, aveva concorso in modo efficiente a rendere inapplicabile la norma collettiva; la responsabilità del Comune andava individuata oltre che nel mancato richiamo, anche generico, alle norme del contratto collettivo, nella previsione di conditio sine qua non assunta dalla clausola sociale, in contrasto con il dettato legislativo;

Esame dei motivi di ricorso principale

4. Il primo motivo di ricorso è infondato.

4.1. è noto che con l’espressione lex specialis riferita al bando di una procedura, selettiva o concorsuale, si intende qualificare il complesso di disposizioni destinate a disciplinarne i presupposti, le modalità di svolgimento nonché i criteri di selezione dei candidati, al fine di assicurarne un esito conforme agli obiettivi prefigurati dal soggetto che ha indetto la selezione; il carattere di specialità riconosciuto alle disposizioni del bando di gara si esaurisce quindi nella funzione di costituire la regola concreta della singola procedura; tale funzione esclude che al bando quale lex specialis della singola procedura, possa connettersi, come sembra prospettare la odierna ricorrente, la idoneità ad interferire su ambiti ad esso estranei; men che meno è immaginabile che esso possa incidere su un atto di autonomia privata quale è il contratto collettivo, paralizzando l’operatività di determinate clausole, secondo un meccanismo che è riservato alla legge nelle ipotesi in cui l’autonomia privata si sia estrinsecata in violazione di norme imperative;

4.2. la valenza obbligatoria e cogente degli atti amministrativi richiamati nel motivo in esame con particolare riguardo alla clausola sociale rappresentata dall’obbligo di assunzione dei dipendenti della società d’ambito ” A.B. Ambiente s.p.a.” risulta ininfluente ai fini dell’esonero invocato dalla odierna ricorrente dall’obbligo del rispetto dell’art. 6 del c.c.n.l. FISE, pacificamente applicabile; quest’ultimo si configura, infatti, quale vincolo scaturente dalla (legittima) esplicazione dell’autonomia collettiva e quindi liberamente assunto dalla E. s.r.l. per il tramite dei suoi rappresentanti che quel contratto hanno stipulato; analogamente, frutto di libera determinazione è stata la scelta della società di partecipare alla procedura indetta dal Comune di Monreale, scelta rispetto alla quale E. avrebbe dovuto in via preventiva valutare la compatibilità del rispetto della clausola sociale imposta dal capitolato di appalto con il pregresso obbligo ex art. 6 c.c.n.l. assunto in via convenzionale; in questa prospettiva, venendo in rilievo obblighi scaturenti da scelte del tutto volontarie dell’interessata, non appare utilmente invocabile il disposto dell’art. 41 Cost. in tema di libertà di impresa e di iniziativa economica né la violazione della disciplina comunitaria in tema di concorrenza;

4.3. la deduzione relativa al rapporto tra i diversi livelli contrattuali ed in particolare tra l’Accordo quadro firmato dalle stesse organizzazioni sindacali stipulanti il contratto collettivo FISE, deduzione implicante accertamento di fatto, investe un profilo non effettivamente esaminato dalla Corte di merito ma, a fronte di ciò, onde impedire una valutazione di novità della questione, era onere della parte ricorrente quello di allegare l’avvenuta deduzione di esso innanzi al giudice di merito ed inoltre, in ossequio al principio di specificità del ricorso per cassazione, quello di indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo avesse fatto, onde dar modo alla Suprema Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito (Cass. n. 20694/2018, Cass. n.15430/2018, Cass. n. 23675/2013), come viceversa non avvenuto;

5. il secondo motivo del ricorso principale presenta profili di inammissibilità e di infondatezza;

5.1. è inammissibile la censura incentrata sull’assunto della non integrale coincidenza tra l’appalto della società E. rispetto a quello precedente conferito alla società T. Servizi, la stessa risolvendosi nella mera prospettazione di un diverso apprezzamento rispetto a quello formulato dalla Corte di merito che ha, al contrario, ritenuto la sostanziale sovrapponibilità contenutistica dei due appalti e la irrilevanza del più ristretto arco temporale nel quale si è trovata ad operare E.; tanto assorbe l’ulteriore profilo di inammissibilità connesso alla mancata integrale trascrizione in ricorso degli atti alla base delle censure, in violazione del disposto dell’art. 366, comma 1, n. 6 cod. proc. civ. ;

5.2. parimenti inammissibile, per violazione del divieto di novum, la deduzione relativa alla mancanza di prova delle condizioni che a mente della norma collettiva avrebbero giustificato l’assunzione dei dipendenti di T. Servizi da parte della società subentrata nell’appalto; tale questione non è stata infatti affrontata dalla Corte di merito per cui si richiama quanto osservato al paragrafo 4.3. in tema di oneri del ricorrente di dimostrare la avvenuta rituale deduzione della quastione nelle fasi di merito, onere in concreto non assolto dalla E.

5.3. è infondata nel merito la censura concernente la interpretazione dell’art. 6 del c.c.n.l. FISE fatta propria dalla Corte distrettuale; l’esame delle relative clausole induce ad escludere, infatti, conformemente a quanto ritenuto dal giudice di appello, la configurabilità di un rapporto trilatero, tra soggetto committente, appaltatore cessato e appaltatore subentrato , in relazione alla vicenda connessa al subentro di un diverso soggetto nell’appalto; la disciplina collettiva pone infatti un obbligo di comunicazione relativo ai lavoratori impiegati nell’appalto cessato nei confronti del solo soggetto committente e tanto rende priva di concreto rilievo la doglianza di E. in merito alla tardività della comunicazione inviata dal T. Servizi al Comune di Monreale; ciò tanto più che la odierna ricorrente principale – che nega tout court l’esistenza di un obbligo di assunzione a suo carico nei confronti dei dipendenti T. Servizi impiegati nell’appalto- non chiarisce in che termini la tardiva comunicazione pervenuta al soggetto committente gli ha impedito di adempiere alla clausola sociale, come sostenuto;

Esame del motivo di ricorso incidentale

6. il motivo è infondato.

6.1. come evidenziato dalla Corte di merito non vi è spazio per la configurabilità di una responsabilità risarcitoria a carico del Comune di Monreale; l’ente era infatti tenuto, alla stregua dei vincoli scaturenti dalla legge regionale n. 9/2010 nonché in coerenza con l’Accordo Quadro del 6 agosto 2003 tra l’Amministrazione Regionale Siciliana e le OO.SS. firmatarie del contratto collettivo di settore con il quale era stato disciplinato il passaggio del personale degli ATO alle costituende SRR, ad introdurre nel bando la specifica previsione che imponeva di assumere il personale già impiegato presso la società d’ambito” A.B. Ambiente s.p.a.”; tale previsione non implicava di per sé la vanificazione della efficacia della clausola negoziata dalle parti collettive con il contratto FISE, clausola che rimaneva estranea alle specifica disciplina dettata dal bando, essendo destinata ad operare sul diverso piano degli obblighi convenzionali assunti in sede di contrattazione collettiva ; neppure, alla stregua del contratto collettivo FISE, è ipotizzabile una qualche forma di solidarietà tra la committente e la società subentrante in relazione alla garanzia occupazionale contemplata dall’art. 6 c.c.n.l. atteso che l’obbligo di assunzione dei lavoratori impiegati nel precedente appalto è posto chiaramente ed esclusivamente a carico della società subentrante senza alcun coinvolgimento del soggetto del soggetto committente;

6.2. alla luce delle considerazioni che precedono la condotta del Comune di Monreale non presenta alcun profilo di illegittimità/ illiceità e tanto esclude in radice una qualche responsabilità risarcitoria a carico dell’ente territoriale;

7. al rigetto di entrambi i ricorsi segue il regolamento secondo soccombenza delle spese di lite;

8. sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente principale e dei ricorrenti incidentali dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, previsto per il ricorso principale e per il ricorso incidentale a norma del comma 1 bis dell’art.13 d. P.R. n. 115/2002 (Cass. Sez. Un. n. 23535/2019)

P.Q.M.

rigetta il ricorso di E. s.r.l. e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in favore di ciascuna parte controricorrente in € 4.000,00 per compensi professionali, € 200,00 per esborsi oltre spese forfettarie nella misura del 15% e accessori come per legge. Rigetta il ricorso di G.A. e altri e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di lite che liquida in favore di ciascuna parte controricorrente in € 4.000,00 per compensi professionali, € 200,00 per esborsi oltre spese forfettarie nella misura del 15% e accessori come per legge.

Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente principale e dei ricorrenti incidentali dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale ed il ricorso incidentale a norma del comma 1 bis dello stesso art.13, se dovuto.