Corte di Cassazione ordinanza n. 25368 depositata il 25 agosto 2022 – Il socio può impugnare la cartella notificatagli eccependo (tra l’altro) la violazione del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale. In tal caso, se si tratta di società semplice (o irregolare) incombe sul socio l’onere di provare che il creditore possa soddisfarsi in tutto o in parte sul patrimonio sociale; se si tratta, invece, di società in nome collettivo, in accomandita semplice o per azioni, è l’amministrazione creditrice a dover provare l’insufficienza totale o parziale del patrimonio sociale

Corte di Cassazione ordinanza n. 25368 depositata il 25 agosto 2022

l’iscrizione ipotecaria deve essere preceduta, a pena di nullità, dalla comunicazione e dalla concessione di un termine di trenta giorni – qualora il ricorso sia dichiarato inammissibile ed il giudice abbia impropriamente inserito nella sentenza argomentazioni sul merito, la parte soccombente non ha l’onere né l’interesse ad impugnare tale statuizione

RILEVATO CHE

1. con la sentenza n. 138/31/13 del 21/10/2013, la Commissione tributaria regionale del Piemonte (di seguito CTR), rigettava l’appello proposto da B.G. nei confronti della sentenza della Commissione tributaria provinciale di Torino (di seguito CTP) 102/01/11, che aveva a sua volta respinto il ricorso del contribuente avverso il provvedimento di iscrizione ipotecaria su immobili di sua proprietà, con il quale erano state impugnate anche le cartelle di pagamento in quanto asseritamente non notificate.

1.1 come si evince anche dalla sentenza impugnata, il provvedimento di iscrizione ipotecaria conseguiva alla notifica di una serie di cartelle di pagamento riguardanti debiti di A. B. International s.a.s. di B.G.  (di seguito A. B.), di cui il contribuente era socio accomandatario;

1.2 la CTR rigettava l’appello di B.G. facendo presente che: a) le cartelle di pagamento erano state regolarmente notificate ad A. B. e divenute definitive per difetto di impugnazione, sicché la pretesa nei confronti del coobbligato solidale era incontestabile; b) l’iscrizione ipotecaria non poteva essere considerata atto di espropriazione, sicché non era applicabile l’art. 50, secondo comma, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602; c) il rilievo concernente l’insussistenza della pretesa integrava un’eccezione nuova e, comunque, infondata, rispondendo il contribuente dei debiti della società quale socio; d) la circostanza che l’avviso di accertamento relativo al debito IVA di euro 511.007,42 non era stato notificato al socio accomandatario era irrilevante, dovendo detto avviso essere notificato unicamente alla società; e) le cartelle di pagamento erano state regolarmente notificate al socio coobbligato allorquando lo stesso era ancora socio di A. B.; f) la denuncia del mancato rispetto del beneficium excussionis era inconsistente, non essendo più possibile procedere nei confronti della società estinta;

2. B.G. impugnava la sentenza di appello con ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi;

3. l’Agenzia delle entrate (di seguito AE) ed Equitalia Nord s.p.a. (di seguito Equitalia) resistevano in giudizio con separati controricorsi.

CONSIDERATO CHE

1. con il primo motivo di ricorso B.G. contesta violazione o falsa applicazione dell’art. 25 del d.P.R. n. 602 del 1973, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere la CTR erroneamente ritenuto che Equitalia abbia tempestivamente notificato al debitore principale le cartelle di pagamento, divenute eseguibili per decorrenza dei termini di impugnazione, e che, in ogni caso, detta notifica interrompa i termini di decadenza anche nei confronti del coobbligato solidale, cui le cartelle di pagamento sarebbero state notificate tardivamente, solo in data 16/05/2008 (secondo la prospettazione dell’Agente della riscossione);

1.1 il motivo è inammissibile;

1.2 il ricorrente assume che le cartelle di pagamento non siano state tempestivamente notificate alla società, obbligata principale, ma tale affermazione contrasta con il diverso accertamento in fatto della CTR, accertamento che non può essere messo in discussione con la proposizione di un vizio di violazione di legge;

1.3 posto, pertanto, che la CTR ha accertato l’intervenuta notificazione della cartella di pagamento anche al ricorrente, le questioni di decadenza avrebbero dovuto essere fatte valere in sede di tempestiva impugnazione di dette cartelle e non in sede di impugnazione dell’avviso di iscrizione ipotecaria;

2. con il secondo motivo di ricorso si deduce violazione o falsa applicazione dell’art. 50 del d.P.R. n. 602 del 1973, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per non avere la CTR ritenuto la nullità dell’avviso di iscrizione ipotecaria in assenza della notificazione dell’avviso di cui al secondo comma della menzionata disposizione;

2.1 il motivo è fondato con le precisazioni che seguono;

2.2 secondo la giurisprudenza di questa Corte, l’iscrizione ipotecaria ex 77 del d.P.R. n. 602 del 1973 non costituisce atto di espropriazione forzata e può, pertanto, essere effettuata senza la previa notifica dell’intimazione di cui al precedente art. 50, secondo comma, ma, in ossequio al principio del contraddittorio endoprocedimentale, deve essere preceduta, a pena di nullità, dalla comunicazione e dalla concessione di un termine di trenta giorni al contribuente per il pagamento o la presentazione di osservazioni (Cass. S.U. nn. 19667 e 19668 del 18/09/2014; Cass. n. 23875 del 23/11/2015; Cass. n. 5577 del 26/02/2019; Cass. n. 30534 del 22/11/2019);

2.3 ne consegue la fondatezza del motivo, tenuto conto che, pur denunciandosi la violazione di una disposizione inapplicabile (l’art. 50, secondo comma, del d.P.R. n. 602 del 1973), si lamenta nella sostanza l’omessa attivazione del contraddittorio, in quanto spetta al giudice il compito di qualificare giuridicamente i fatti, utilizzando la normativa che ad essi si attaglia;

3. con il terzo motivo di ricorso si contesta violazione dell’art. 60 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per non avere la CTR accolto il motivo di appello concernente la cartella di pagamento per IVA 1998, dell’importo di euro 511.007,42: tale cartella di pagamento, infatti, non avrebbe potuto essere notificata al socio accomandatario, al quale non era stato notificato l’avviso di accertamento;

3.1 il motivo è inammissibile;

3.2 la CTR ha affermato che la censura proposta dal contribuente è nuova e, dunque, inammissibile oltre che infondata nel merito;

3.3 il primo profilo non è stato attinto dal motivo proposto dal ricorrente, che non ha specificamente contestato il rilievo di novità della questione, a nulla rilevando l’eventuale motivazione ad abundantiam concernente il merito della questione;

3.3.1 invero, «qualora il giudice, dopo una statuizione di inammissibilità (o declinatoria di giurisdizione o di competenza), con la quale si sia spogliato della “potestas iudicandi” sul merito della controversia, abbia impropriamente inserito nella sentenza argomentazioni sul merito, la parte soccombente non ha l’onere né l’interesse ad impugnare tale statuizione, sicché è ammissibile l’impugnazione che si rivolga alla sola statuizione pregiudiziale, mentre è inammissibile, per difetto di interesse, l’impugnazione nella parte in cui pretenda un sindacato anche in ordine alla motivazione sul merito, svolta “ad abundantiam” nella sentenza gravata» (così Cass. n. 17004 del 20/08/2015; conf. Cass. S.U. n. 15122 del 17/06/2013; S.U. n. 3840 del 20/02/2007; Cass. n. 27049 del 19/12/2014; si vedano, altresì, Cass. S.U. n. 24469 del 30/10/2013; Cass. n. 30393 del 19/12/2017);

4. con il quarto motivo di ricorso si contesta la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., in relazioneall’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., per avere la CTR omesso di pronunciarsi: a) sulla circostanza che le cartelle di pagamento avrebbero dovuto essere notificate al liquidatore della Top s.a.s. di B.G. Giuliano, in liquidazione dal 17/03/2008; b) sulla circostanza che non era stato inoltrato l’avviso ex art. 50 del d.P.R. n. 602 del 1973; c) sulla mancata indicazione in cartella della presenza di altri coobbligati;

4.1 il motivo è sicuramente infondato con riferimento alle questioni sub a) e b), in quanto sulle stesse pacificamente la CTR ha pronunciato, ritenendo la regolare notificazione delle cartelle di pagamento al socio accomandatario e – erroneamente, come già rilevato – la non necessità dell’avviso di intimazione;

4.2 ma il motivo è infondato anche con riferimento alla questione sub c), da ritenersi tacitamente rigettata in quanto specificamente considerata dal giudice di appello nella parte relativa allo svolgimento del processo (cfr. pag. 1 e pag. 4 della sentenza impugnata);

5. con il quinto motivo di ricorso si contesta violazione o falsa applicazione dell’art. 2304 cod. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per non avere la CTR considerato che Equitalia avrebbe dovuto procedere alla previa escussione del patrimonio sociale;

5.1 il motivo è infondato;

5.2 secondo una recente sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte, «il socio può impugnare la cartella notificatagli eccependo (tra l’altro) la violazione del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale. In tal caso, se si tratta di società semplice (o irregolare) incombe sul socio l’onere di provare che il creditore possa soddisfarsi in tutto o in parte sul patrimonio sociale; se si tratta, invece, di società in nome collettivo, in accomandita semplice o per azioni, è l’amministrazione creditrice a dover provare l’insufficienza totale o parziale del patrimonio sociale (a meno che non risulti “aliunde” dimostrata in modo certo l’insufficienza del patrimonio sociale per la realizzazione anche parziale del credito, come, ad esempio, in caso in cui la società sia cancellata). Ne consegue che, se l’amministrazione prova la totale incapienza patrimoniale, il ricorso andrà respinto; se, invece, il coobbligato beneficiato prova la sufficienza del patrimonio, il ricorso andrà accolto. Se la prova della capienza è parziale, il ricorso sarà accolto negli stessi limiti. Se nessuna prova si riesce a dare, l’applicazione della regola suppletiva posta dall’art. 2697 c.c. comporterà che il ricorso sarà accolto o respinto, a seconda che l’onere della prova gravi sul creditore, oppure sul coobbligato sussidiario» (Cass. S.U. n. 28709 del 16/12/2020; conf. Cass. n. 2981 del 08/02/2021);

5.3 nel caso di specie, il giudice di appello si è pienamente conformato al superiore principio di diritto, chiarendo che la società era stata cancellata dal registro delle imprese, sicché non era possibile procedere alla preventiva escussione della società, a nulla rilevando la eventuale mancanza di solerzia di Equitalia nel procedere esecutivamente nei confronti di quest’ultima;

6. in conclusione, va accolto il secondo motivo di ricorso, rigettati gli altri; non essendovi ulteriori questioni di diritto da esaminare, la causa può essere decisa nel merito con l’accoglimento della originaria domanda del ricorrente concernente la nullità dell’iscrizione ipotecaria ed il rigetto delle ulteriori domande proposte;

6.1 la reciproca soccombenza e la novità della questione concernente l’avviso di iscrizione ipotecaria giustifica l’integrale compensazione tra tutte le parti delle spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, rigettati gli altri; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglie il ricorso originario del ricorrente limitatamente al provvedimento di iscrizione ipotecaria; compensa tra tutte le parti le spese dell’intero giudizio.