Legittima la c.d. clausola “russian roulette” inserita nei patti parasociali a seguito di autonoma pattuizione

La Corte di Cassazione con la sentenza n. 22375 depositata il 25 luglio 2023, intervenendo per la prima volta sulla cosiddetta clausola “russian roulette” ha statuito che “… In tema di società per azioni ove la clausola russian roulette sia contenuta in un patto parasociale, l’avvenuta pattuizione a opera delle parti esclude in radice che si possa parlare di abusività genetica della previsione, in quanto avente precipua funzione organizzativa all’interno della società; abusività che sarebbe astrattamente predicabile solo in ipotesi di clausola contenuta nello statuto della società, e perciò imponibile al socio non in forza di un’autonoma pattuizione, bensì come mera conseguenza dell’ingresso in società, […] nella russian roulette clause non si è in presenza di una situazione di soggezione pura all’altrui diritto potestativo, che configuri quell’effetto espropriativo (del valore differenziale) a base dell’applicazione del principio in discussione, bensì in presenza di una facoltà di scelta da parte del soggetto oblato, la quale è incompatibile con tale effetto. Per cui non può trovare applicazione il principio di equa valorizzazione …”

In altri termini sono legittime le clausole antistallo contenute nei patti parasociali della società per azioni. Tali clausole consentono a uno dei soci al 50% di rilevare la partecipazione dell’altro, ma solo nei casi in cui l’assemblea risulta paralizzata dai veti incrociati esponendo la società al rischio di scioglimento e conseguente estinzione. Inoltre è escluso l’applicazione del principio di equa valorizzazione (dettato nella società per azioni dagli artt. 2437-ter (in caso di recesso del socio) e 2437-sexies c.c. (in caso di riscatto di azioni)) in quanto la clausola viene accettata volontariamente dai soci nei patti parasociali.

La clausola russian roulette consente al verificarsi di una situazione di stallo societario – “deadlock” – a ciascuno dei soci la facoltà di rivolgere all’altro un’offerta di acquisto della sua partecipazione ad un dato prezzo. Il socio destinatario dell’offerta risulta titolare di un’alternativa che può liberamente percorrere: a) può, infatti, accettare l’offerta, e quindi vendere la propria partecipazione al prezzo indicato dalla controparte; b) può, invece, “ribaltare” completamente l’iniziativa e farsi acquirente della partecipazione del socio offerente, per il prezzo che quest’ultimo aveva indicato.

Inoltre la predetta clausola, in quanto, non rimetta al mero arbitrio di una delle parti la determinazione dell’oggetto, poiché alla determinazione unilaterale del prezzo della partecipazione, si accompagna il rischio per il proponente di perdere, per quel medesimo prezzo, la propria partecipazione, trovandosi pertanto l’oblato nella possibilità, da un canto, di profittare di una eventuale sottovalutazione delle proponente al fine di acquistare allo stesso prezzo la partecipazione di quest’ultima oppure, nel caso di sopravvalutazione, di profittare della stessa, lucrando il surplus attraverso la cessione delle proprie azioni.

Gli Ermellini hanno precisato che il legislatore con la riforma societaria ha ritenuto meritevoli e tutelabili i patti parasociali si da considerarli sempre validi, purché non si pongano in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento in materia societaria. Per cui hanno evidenziato che “… La clausola russian roulette viene, di solito, inserita all’interno dei patti parasociali che vincolano due gruppi diversi di soci. È noto che con l’espressione patto parasociale si intende quell’accordo contrattuale che intercorre fra più soggetti (di norma due o più soci, ma anche tra soci e terzi), finalizzato a regolamentare il comportamento futuro che dovrà essere osservato durante la vita della società o, comunque, in occasione dell’esercizio di taluni diritti derivanti dalle partecipazioni detenute. Il patto parasociale trova, quindi, il proprio elemento qualificante nella distinzione rispetto al contratto di società e allo statuto della medesima, in quanto realizza una convenzione con cui i soci attuano un regolamento complementare a quello sancito nell’atto costitutivo e poi nello statuto della società, al fine di tutelare più proficuamente i propri interessi.

La validità di queste pattuizioni può dirsi in linea di principio assodata ed emerge, in modo ormai diretto, anche dalla previsione normativa dell’art. 2341-bis c.c.  

[…]

Si vedano le considerazioni svolte da questa Corte, Sez. 1, sent. n. 36092 del 2021 in tema di patti di sindacato, Sez. 1, ord. n. 27227 del 2021, in tema di opzioni put e call, e Sez. 1, sent. n. 12956 del 2016 in tema di prelazione di acquisto di quote sociali, nel cui ambito rientrano le buy-sell previsions, fra le quali, per quanto qui rileva, proprio la clausola russian roulette. …”

In ordine alla clausola russian roulette è da escludersi il divieto di patto leonino, in quanto, come precisato dalla Corre Suprema “… Il cosiddetto patto leonino, vietato ai sensi dell’art. 2265 cod. civ., presuppone la previsione della esclusione totale e costante del socio dalla partecipazione al rischio d’impresa o dagli utili, ovvero da entrambi. Esulano, pertanto, da tale divieto le clausole che contemplino la partecipazione agli utili e alle perdite in una misura diversa dalla entità della partecipazione sociale del singolo socio, sia che si esprimano in misura difforme da quella inerente ai poteri amministrativi, sia che condizionino in alternativa la partecipazione o la non partecipazione agli utili o alle perdite al verificarsi di determinati eventi giuridicamente rilevanti.” …”

Il Supremo consesso con l’ordinanza n. 17498 del 2018, in ordine alla dirimente differenza tra clausola di put option e di russian roulette, ha stabilito che “… con la clausola di roulette russa, invece, quantomeno in astratto, non si opera alcuna alterazione della causa societatis. Anzi, i soci la stipulano al fine di pervenire ad una risoluzione, per quanto drastica, di uno stallo gestionale, di un altrimenti irresolubile contrasto nella determinazione e prosecuzione dell’attività imprenditoriale. Risulta pertanto evidente come questi, lungi dall’essere, in virtù della clausola, deresponsabilizzati nell’esercizio dei diritti sociali, appaiano pienamente coinvolti nella gestione societaria, sia sotto il profilo del rischio economico che del potere di gestione …”

Inoltre, nella summenzionata ordinanza del 2018 si è anche affermato che “… è lecito e meritevole di tutela l’accordo negoziale concluso tra i soci di una società azionaria, con il quale l’uno, in occasione del finanziamento partecipativo così operato, si obblighi a manlevare l’altro dalle eventuali conseguenze negative del conferimento effettuato in società, mediante l’attribuzione del diritto di vendita (c.d. “put”) entro un termine dato ed il corrispondente obbligo  di  acquisto  della  partecipazione  sociale  a  prezzo predeterminato, pari a quello dell’acquisto, pur con l’aggiunta di interessi sull’importo dovuto e del rimborso dei versamenti operati nelle more in favore della società». …”