Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo sezione staccata di Pescara sentenza n. 169 depositata il 22 maggio 2018 – La verifica di congruità deve ritenersi quindi illegittima poiché effettuata da organo diverso da quello prescritto dalla lex specialis di gara

Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo sezione staccata di Pescara sentenza n. 169 depositata il 22 maggio 2018

N. 00169/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00071/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 71 del 2018, proposto da
XXXX Costruzioni e Appalti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Di Sotto, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonché in forma fisica presso lo studio dell’avv. Pierluigi Maria Tenaglia in Pescara, corso Vittorio Emanuele n. 147;

contro

Comune di Miglianico, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Sirolli, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonché in forma fisica presso il suo studio in Chieti, via S. Spaventa, n.29;
C.U.C. San Giovanni Teatino-Torrevecchia Teatina-Miglianico non costituito in giudizio;

nei confronti

DC Costruzioni s.a.s., in persona del suo legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Di Alberti, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della determinazione n.3 del 25.01.2018, a firma Responsabile del Settore LL.PP. del Comune di Miglianico (CH) , avente ad oggetto, “Lavori di messa in sicurezza della scuola secondaria di I grado “G Valignani” mediante realizzazione di un nuovo edificio. Presa d’atto ed efficacia aggiudicazione definitiva”;

dei verbali di gara 1-2-3-4-5. e n. 6 del 19 maggio 2017 nella parte in cui gli stessi sono intesi recare l’aggiudicazione dalla determinazione n.3 del 25.01.2018;

del verbale di gara n.7 (seduta riservata) del 30 maggio 2017 firma del R.U.P. arch. A Giacchetti e relativi atti giustificativi da n.1 a n. 13 dell’impresa controinteressata ivi richiamati;

di tutti gli atti conseguenti e presupposti conosciuti e non;

con declaratoria d’inefficacia del contratto stipulato, allo stato non conosciuto, nonché accertamento e dichiarazione del diritto della ricorrente al subentro nel rapporto contrattuale anche per risarcimento danno in forma specifica e, ove ciò non possibile, per equivalente.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Miglianico e della DC Costruzioni s.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2018 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi l’avv. Massimo Di Sotto per la parte ricorrente, l’avv. Maria Sirolli per l’amministrazione resistente, e l’avv. Luigi Di Alberti per la parte controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso iscritto al n. 71/2018 la XXXX Costruzioni s.r.l., quale seconda classificata con punteggio di 92,17 all’esito della gara indetta, con procedura negoziata senza pubblicazione del bando ex art. 36 comma 2 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di messa in sicurezza della Scuola Secondaria di I grado C. Valignani mediante realizzazione di un nuovo edificio con importo a base di gara di € 830.000, impugnava, chiedendone l’annullamento, la determinazione n. 3 del 25.01.2018, e gli atti ad essa presupposti, di presa d’atto da parte del Comune di Miglianico ed efficacia dell’aggiudicazione definitiva in favore della DC Costruzioni s.a.s. con punteggio di 97,15.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 33 comma 1 e 32 commi 5, 6 e 7 del d.lgs. n. 50/2016, travisamento dei fatti e presupposti;

La determinazione n. 3 del 25.01.2018 ha erroneamente ritenuto l’approvazione tacita degli atti di gara equivalente ad aggiudicazione definitiva decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione non più prevista dall’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016. In realtà il Comune non ha mai assunto il provvedimento di aggiudicazione definitiva. Il codice vigente non prevede agli artt. 33 comma 1 e 32 comma 5 l’aggiudicazione provvisoria ma solo l’istituto dell’aggiudicazione definitiva. L’art. 31 comma 1 si riferisce all’approvazione tacita delle risultanze della gara, mentre per l’aggiudicazione l’art. 32 prescrive l’adozione di un provvedimento espresso.

2) Non sussiste prova di continuità contributiva, violazione e falsa applicazione dell’art. 32 comma 8 e dell’art. 80 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016, art. 32 comma 7, art. 31 comma 8 del d.l. n. 69/2013 convertito dalla l.n. 98 del 2013;

La determinazione n. 3/2018 impugnata assume erroneamente che la verifica dei requisiti è stata completata alla data del 25.01.2018, mancando la continuità contributiva dalla data del 4.07.2017 sino al successivo d.u.r.c. prot. Inps 8443285 con validità a tutto il 3.03.2018.

3) In relazione al giudizio di congruità, violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 97 d.lgs. n. 50/2016, Linee Guida A.n.a.c. n. 3/2016, travisamento dei presupposti;

La verifica sull’anomalia svolta dal R.u.p. è viziata poiché priva del supporto della Commissione esaminatrice prescritto per il caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto 5.3. delle linee guida A.n.a.c. n. 3/2016.

4) Giudizio di congruità, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016, travisamento situazione di fatto, carenza di istruttoria e di motivazione ex art. 2 della legge n. 241/1990;

Il provvedimento di verifica dell’anomalia reca una motivazione puramente apparente riproduttiva di quanto l’impresa assume nella lettera di trasmissione del 29.05.2017 posta a corredo delle 9 analisi prezzi del computo metrico che contengono preventivi rimessi il giorno prima. Il giudizio di congruità è acriticamente adesivo agli assunti dell’impresa senza che i documenti prodotti rechino giustificazione alcuna.

4.1) Inoltre i preventivi sono stati resi nella prospettiva di subappaltare l’intera opera fatta eccezione per le mere forniture come banchi, lavagne e arredi.

L’esecuzione del contratto pubblico a mezzo di subappalto non può essere addotta a giustificazione dell’anomalia dell’offerta, atteso che, risolvendosi ciò nel sottrarre al giudizio di anomalia una parte eventualmente anche considerevole dell’offerta, essa costituirebbe un facile modo per eludere tutta la normativa tesa ad assicurare questo tipo di controllo, l’accertamento dell’affidabilità della proposta contrattuale, nonché la reale possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni economiche proposte (Cons. St. Sez. V, 7.07.2017 n. 3341).

4.2) Il limite del subappalto ex art. 105 comma 2 del Codice era fissato nella misura del 30% dalla stessa lex specialis.

I preventivi e le offerte non potevano nemmeno giustificare il residuo 70%. La verifica di anomaliA doveva considerare la possibile esistenza di subappalti inammissibili e non dichiarati, in quanto proprio attraverso l’analisi tecnica di dettaglio fornita dall’offerente si devono valutare tutti i profili di sostenibilità dell’offerta, non solo sotto il profilo tecnico economico organizzativo ma anche giuridico come il rispetto imposto per il subappalto. La verifica di appalti inammissibili non può essere di certo rinviata alla fase successiva di stipula del contratto riguardano la sostenibilità economico organizzativa della stessa offerta.

4.3) Tutti i preventivi sono inequivoci nel riferirsi ad un’espressa richiesta di offerta dalla DC Costruzioni e dimostrano una perfetta conoscenza del progetto e delle migliorie offerte, e non una mera indicazione astratta dei prezzi praticabili.

4.4.) Analisi prezzi e relativi atti posti a corredo.

Le offerte ed i preventivi non sono supportati da alcun dato utile a giustificare i minori costi che recano rispetto ai prezzi unitari del computo a base di gara. In alcuni casi essi si riferiscono persino ad articoli diversi da quelli inderogabili del computo a base di gara come nel caso dell’ascensore e della copertura.

4.4.1) Voce di computo a base di gara n. 47: Ascensore IM.380.80.10, preventivo Gianfelice Ascensori;

Il computo a base di gara richiedeva un ascensore per edifici pubblici con n.5 fermate, con una portata di n.11 persone e di kg. 860, e quello offerto in gara dalla controinteressata ha n.4 fermate, una capienza di sole 6 persone, una larghezza di m.0,95 in luogo di 1,39 richiesta ed una portata di kg 480. Il preventivo Gianfelice Ascensori addotto a giustificazione dell’analisi si riferisce non ad un ascensore ma ad una piattaforma elevatrice della portata di kg 350. In pratica la scheda di analisi non corrisponde neppure al preventivo e non è neppure conforme alla legge n. 13/1989 ed al d.m. n. 236/1989 estesa agli edifici pubblici ai sensi del d.p.r. n. 530/1996, il cui art. 15 richiama i punti 4.1 e 8.1. del d.m. n. 236/1989, secondo cui la portata minima deve essere di 8 persone di kg 630.

Già per tale circostanza l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa per totale inaffidabilità. La scheda di analisi si riferisce ad ascensori per edifici privati mentre il capitolato pone a base di gara ascensori per edifici pubblici.

4.4.2) Voce di computo a base di gara dalla 12 alla 18: copertura in legno, offerta Vemac € 43.500 (€ 158×275 m);

Il preventivo della voce n. 12 non considera le strutture portanti, quello della voce n. 13 non considera il tavolame misto legno di abete, quello della voce n.15 reca un ribasso ingiustificato, quelli delle voci n.n.16,17 e 18 un ribasso inverificabile.

4.4.3) Di seguito i prezzi offerti e relative analisi per le altre voci di computo a base di gara dalla n. 1 alla n. 5;

Per la voce n. 1, scavo a sezione obbligata, il ribasso è del 37%, per la voce n. 2 calcestruzzo, il ribasso è del 18%, per la voce n. 3 il ribasso è del 33%, per la voce n. 4 del 37,5%, per l’acciaio voce n. 5 del 26,9%, ossia € 47.005,31 rispetto a €64.322,67 a base di gara.

4.4.4.) Voci di computo a base di gara dalla n. 6 alla 9 Offerta di Fragassi Cesare € 73.449,00G41, con ribassi a partire dal 16,2% sino al 28,6%;

4.4.5.) Voci di computo dalla n. 41 alla n. 46 Infissi vetrate e corrimano con ribassi ancora maggiori;

4.4.6) Voce n.10, massetto di sottofondo con un ribasso del 42,9%;

4.4.7) Tamponature e rifiniture, Offerta di Edilizia Artistica per € 124.033,1 con un ribasso superiore al 50%;

4.4.8) Quanto precede vale anche per le analisi relative ad impianto elettrico e fotovoltaico, nonché per l’impianto termoidraulico con un ribasso inverificabile del 41%.

In conclusione le offerte poste a corredo dell’analisi dimostrerebbero in astratto la convenienza economica della DC al subappalto. Le offerte sono tutte ingiustificate e non possono sostenere la congruità dei costi unitari recati dall’analisi sulla totalità del prezzo offerto.

Per tali motivi concludeva per l’accoglimento del ricorso con richiesta di subentro e risarcimento dei danni.

Costituitosi il Comune di Miglianico esponeva che:

– alcuna lesione era derivata all’istante nella predisposizione della sua difesa dalle dedotte irregolarità nel procedimento di aggiudicazione;

– ai sensi delle linee guida n. 3/16 dell’A.n.a.c., non dotate di efficacia vincolante, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il supporto della commissione nella verifica di anomalia svolta dal R.u.p. è qualificato come meramente “eventuale”, e comunque il R.u.p. ha ritenuto di procedere in autonomia non involgendo i controlli da effettuare profili particolarmente problematici in ottemperanza all’onere di non aggravamento del procedimento (Cons. St. sez. V, n.738/2018);

– la continuità contributiva nella fase che intercorre dal 4 luglio al 3 novembre 2017 è stata verificata con il certificato acquisito al momento della presentazione dell’offerta e in seguito all’aggiudicazione nella fase dei controlli prodromici all’aggiudicazione definitiva ex art. 32 comma – in tema di valutazione di anomalia non è possibile chiedere al giudice amministrativo di sostituirsi nella valutazione tecnica riservata all’amministrazione;

– la valutazione delle giustificazioni è stata globale e sintetica concentrandosi in modo parcellizzato sulla serietà ed affidabilità dell’offerta di cui doveva essere verificata l’attendibilità ed affidabilità, posto che l’eventuale incongruità di taluni prezzi o voci di costo non comporta necessariamente l’anomalia dell’offerta nel suo insieme.

Concludeva quindi per il rigetto del ricorso.

Si costituiva la DC Costruzioni s.a.s. per opporsi al ricorso chiedendone il rigetto stante la natura esaustiva dei chiarimenti apportati e della verifica di anomalia compiuta dall’amministrazione, che va valutata nella sua globalità, non potendo ravvisarsi una violazione del limite del 30% del subappalto in presenza di distacco di manodopera, e dovendo tenersi conto quanto all’ascensore delle innovazioni in tema di dimensionamenti e funzionamenti apportate dalla normativa comunitaria.

Alla pubblica udienza di discussione dell’11 maggio 2018 il ricorso veniva discusso ed introitato per la decisione.

2. Nel giudizio si controverte in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione in favore della società DC Costruzioni s.a.s. della gara indetta con atto n. 20 del 29.04.2017 dal Comune di Miglianico con procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando ex art. 36 comma 2 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di messa in sicurezza della Scuola Secondaria di I grado Valignani, Nuovo edificio, dell’importo di € 830.000,00.

2.1 Preliminarmente va rilevato che costituisce atto idoneo a definire il procedimento di aggiudicazione definitiva l’impugnata determinazione n. 3 del 25.01.2018 con cui il Comune di Miglianico, dando atto che alla data del 29.06.2017 erano decorsi i trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, all’esito della prescritta procedura di verifica dei requisiti di cui all’art. 32 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 in capo alla controinteressata DC Costruzioni s.a.s., dichiarava l’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata. Del tutto irrilevante ai fini del decidere si appalesa la circostanza che nella motivazione della determinazione impugnata si faccia, erroneamente, risalire l’aggiudicazione definitiva alla data del 29.06.2017 ossia al decorso dei trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione. Ciò infatti, in mancanza di un espresso provvedimento di aggiudicazione definitiva, non può valere ad anticipare la data di decorrenza dei termini per la proposizione del gravame, il cui termine decorre comunque dalla data di comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva effettuata via pec con atto prot. n. 1200 del 28.01.2018. E comunque ai sensi dell’art. 33 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 il decorso del termine di trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione equivale ad approvazione dell’aggiudicazione non provvisoria e non di quella definitiva che deve essere adottata con un autonomo provvedimento espresso ( cfr Ta.r. Campania Salerno n.1153/2017; RT.a.r. Milano n.1383/2016; T.a.r. Catania n.2952/2017; T.a.r. Venezia n.471/2017; T.a.r. Lazio n. 1194/2017; T.a.r. Bari n. 1049/2017). Correttamente quindi il ricorso è stato instaurato avverso la determina n. 3 del 25.01.2018 di aggiudicazione definitiva della gara all’esito della verifica dei requisiti in capo all’aggiudicataria prescritta dall’art. 32 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016.

3. La società ricorrente, collocatasi seconda in graduatoria con un punteggio complessivo di 92,17 di cui 76,50 per l’offerta tecnica, 5,67 per l’offerta economica e 10,00 per l’offerta temporale, con il presente gravame contesta l’aggiudicazione della gara alla controinteressata che ha riportato un punteggio complessivo di 97,50 punti, di cui 77,50 per l’offerta tecnica, 10,00 per l’offerta economica, e 10,00 per l’offerta temporale.

4. Va innanzitutto rilevata l’infondatezza del motivo con cui la società ricorrente contesta la mancata prova del requisito della “continuità contributiva” dalla data del 4.07.2017 sino al successivo d.u.r.c. prot. Inps 8443285 con validità a tutto il 3.03.2018.

La censura risulta smentita dalla stessa motivazione del provvedimento impugnato attestante, in seguito alla conclusione delle operazioni di gara, che la fase della verifica dei requisiti aveva avuto esito positivo in favore della ditta aggiudicataria, e che, quanto alla regolarità contributiva, era stato acquisito tramite il sito informatico I.n.a.i.l la piattaforma tra l’altro, era stato acquisito il d.u.r.c. prot. I.n.p.s. n. 6074355 “regolare” con scadenza a tutto il 4.07.2017, e che la verifica era stata reiterata tramite acquisizione del d.u.r.c. “regolare” prot. I.n.p.s. n 8443285 con scadenza e validità a tutto il 3.03.2018.

Destituita di fondamento risulta quindi la contestazione di inefficacia dell’aggiudicazione definitiva non sussistendo alcuna violazione di legge nella fase di verifica del requisito della regolarità contributiva, stante la regolare acquisizione da parte della stazione appaltante delle certificazioni occorrenti al fine della comprova della continuità contributiva.

5. Con riferimento all’impugnazione della fase inerente la sottoposizione a verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria DC Costruzioni s.a.s., va innanzitutto riconosciuta l’illegittimità della verifica di congruità dell’offerta poiché operata dal Responsabile Unico del procedimento in luogo della Commissione giudicatrice come prescritto dal bando.

5.1 In punto di diritto occorre premettere che, nel regime di cui al d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza aveva riconosciuto la legittimità della verifica di congruità eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Ciò tenuto conto del ruolo del ruolo del R.u.p. quale vero e proprio “motore” della procedura selettiva, dotato delle necessarie competenze adeguate in relazione ai compiti cui è deputato, fra cui anche il controllo dell’attività della commissione aggiudicatrice, e, nelle gare da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del suo ruolo di “filtro” tra le valutazioni tecniche della commissione di cui all’art. 84 del Codice e le scelte della stazione appaltante. Di qui la rimessione ex lege al R.u.p. di ogni valutazione innanzi tutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, egli possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua. Ciò specie qualora la verifica delle offerte a rischio di anomalia chiami in causa anche l’apprezzamento di elementi dell’offerta tecnica, e quindi richieda anch’essa il possesso di determinate cognizioni e competenze (cfr Cons. St. A.P. 29.11.2012 n. 36).

5.2 Attualmente, nella disciplina di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di anomalia, nulla è previsto quanto all’organo competente a svolgere la verifica di congruità riferendosi genericamente alla “stazione appaltante”, salvo per il caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso in cui il comma 1 si riferisce al R.u.p. o alla Commissione giudicatrice.

A loro volta, linee guida n.3/2016, emanate in attuazione dell’art. 31 comma 5 del d.lgs. n. 50/20016 che rimette all’A.n.a.c. la disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del R.u.p., stabilivano che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, la verifica di anomalia “è svolta dal R.u.p. con il supporto della Commissione nominata ex art. 77 del Codice”.

Il punto 5.3 delle Linee Guida n. 3/2016 è stato tuttavia modificato a seguito dell’aggiornamento intervenuto con delibera n.1007 dell’11 ottobre 2017 sulla cui base il R.u.p. verifica la congruità delle offerte con l’“eventuale” supporto della “commissione giudicatrice”.

Di qui consegue che per effetto delle modifiche intervenute a seguito del correttivo di cui al d.l.g. 57/2017, il supporto della Commissione al R.u.p. nella verifica di anomalia, inizialmente previsto senza aggettivazione, successivamente è divenuto “eventuale”.

5.3 Quanto alla contestata portata vincolante della prescrizione di cui al punto 5.3 cit. occorre tener conto che il Consiglio di Stato, nel parere del 2 agosto 2016 n. 1767 reso sulle Linee Guida in argomento, ha chiarito che le linee guida in oggetto, nella parte in cui attuano l’art. 31, comma 5, del codice, hanno portata vincolante, e, nella parte in cui forniscono un’esegesi dell’art. 31 nel suo complesso, sono adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, codice, e hanno una funzione di orientamento e moral suasion. Sulla base di tali premesse si è precisato che assume valore vincolante la parte relativa alle seguenti disposizioni “Compiti specifici del RUP, requisiti di professionalità, casi di coincidenza del RUP con il progettista o il direttore dei lavori o dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 31, comma 5 codice dei contratti pubblici”, in cui rientra, come parte II, anche la disposizione in argomento relativa alla verifica di congruità delle offerte anomale da parte del R.u.p.

Le linee guida c.d. vincolanti adottate dall’A.n.a.c., come precisato dal Consiglio nel parere sopra richiamato, non hanno valenza normativa ma sono atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare. Le linee guida non vincolanti sono anch’esse atti amministrativi generali, che perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, e restano assoggettate allo statuto del provvedimento amministrativo.

5.4 Nella specie, va evidenziato che l’art. 5 del disciplinare di gara, costituente lex specialis inderogabile e vincolante per tutte le parti del procedimento, rimetteva direttamente alla Commissione giudicatrice la verifica di congruità di cui all’art. 97 cit.

Inoltre, occorre tener conto che, nel caso in esame, il bando è stato indetto con atto n. 20 del 29.04.2017, e la verifica di anomalia si è svolta in data 30.05.2017, e quindi sia la indizione della gara sia le operazioni di verifica dell’anomalia sono intervenute nel regime vigente anteriormente alle modifiche di cui alla delibera A.n.a.c. n. 3 cit. sulla cui base era previsto l’apporto al R.u.p della Commissione giudicatrice disciplinato solo successivamente in via eventuale.

Rispetto alle previsioni del bando, va richiamato il tradizionale insegnamento giurisprudenziale secondo cui il bando costituisce la lex specialis della gara, da interpretare in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità: e ciò in forza sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero certamente pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis stessa, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’amministrazione si è originariamente auto vincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (tra altre, T.a.r. Lombardia, Milano, III, 29 febbraio 2016, n. 422).

Sotto altro profilo, rispetto ad una previsione chiara ed esplicita nel delineare la competenza dell’organo deputato alla verifica di congruità nemmeno può sostenersi un’ipotesi di “eterointegrazione del bando” che, come noto, presuppone la sussistenza di una “lacuna” nella legge di gara ed opera solo qualora la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, e quindi solo in presenza di norme imperative e cogenti

Sulla base di tali premesse la verifica di congruità deve ritenersi quindi illegittima, innanzitutto, poiché effettuata da organo diverso da quello prescritto dalla lex specialis di gara. Ed infatti la verifica in esame è stata effettuata, come da verbale del 30.05.2017 dal R.u.p. che ha ritenuto tuttavia di poter prescindere dal supporto della Commissione giudicatrice “non involgendo i controlli da effettuare profili particolarmente problematici ed essendo il R.u.p. dotato di adeguata professionalità”.

Inoltre, come si è innanzi chiarito, le linee guida n.3/2016 applicabili ratione temporis non prevedevano come “eventuale” il supporto della Commissione giudicatrice, sicchè non poteva configurarsi in capo al R.u.p. una facoltà di scelta sul se avvalersi o meno dell’apporto della Commissione nella verifica di congruità dell’offerta anomala.

Tuttavia, dovendo privilegiarsi il disposto della lex specialis di gara in nessun caso il R.u.p. avrebbe potuto procedere, in contrasto con il bando, ad effettuare in autonomia la verifica di congruità in argomento. Di qui l’irrilevanza ai fini della deroga della disciplina di gara di ogni questione circa la natura non complessa delle operazioni di verifica o la speciale competenza del R.u.p. che non possono essere addotte per legittimare una deroga alle attribuzioni previste dalla lex specialis in capo alla Commissione giudicatrice.

6. La riconosciuta fondatezza del vizio di incompetenza del R.u.p. preclude l’esame delle ulteriori doglianze sollevate in ordine al procedimento di anomalia ed agli accertamenti ivi esperiti.

L’accertata incompetenza, difatti, è ostativa alla valutazione nel merito della controversia alla stregua delle altre censure sostanziali, risolvendosi altrimenti in un giudizio meramente ipotetico sull’ulteriore attività amministrativa ancora da espletarsi da parte dell’organo ritenuto competente, cui solo spetta l’effettiva valutazione della vicenda.

Pertanto, la decisione di accoglimento del ricorso, fondata sul vizio d’incompetenza, esaurisce l’oggetto stesso del giudizio e rende obbligatorio l’assorbimento delle eventuali censure sostanziali, dato che in tutte le situazioni di incompetenza si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice, anche ai sensi ex art. 34, comma 2 c.p.a., non può fare altro che rilevare il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo ritenersi vincolato dalla prospettazione del ricorrente e nemmeno dalla eventuale graduazione dei motivi da quest’ultimo effettuata (cfr. Cons. St. sez. IV, 1.03.2017. n.941).

Di qui consegue l’accoglimento del ricorso, con annullamento della gara, che, onde emendare il vizio riscontrato, dovrà essere rinnovata a partire dalla fase della verifica di congruità da espletarsi a cura della Commissione giudicatrice individuata dal bando quale organo competente.

Da ultimo, per effetto della soccombenza, le spese processuali, come liquidate in dispositivo, oltre al rimborso del contributo unificato per intero, gravano a carico dell’amministrazione soccombente cui è ascrivibile la illegittimità riscontrata, mentre, vista la natura della decisione, restano compensate rispetto alla controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Miglianico al pagamento delle spese processuali in favore della società ricorrente nella misura di € 4000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge se dovuti e rimborso del contributo unificato.

Spese compensate rispetto alla DC Costruzioni s.a.s.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Alberto Tramaglini, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

Carlo Buonauro, Consigliere

IL SEGRETARIO