Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria sezione II sentenza n. 1331 depositata il 22 agosto 2017 – La clausola che prevede che, nel caso in cui i campioni (da analizzare prima della proposta di aggiudicazione) non dovessero essere ritenuti dalla commissione conformi alle caratteristiche tecniche specificate nella scheda tecnica, il concorrente dovrà sostituire gli articoli interessati e fornire altri campioni a dimostrazione dell’avvenuto adempimento, non sembra essere affetta da particolari vizi di illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà

Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria sezione II sentenza n. 1331 depositata il 22 agosto 2017

N. 01331/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00801/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 801 del 2017, proposto da:
DS S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Vittorio Veneto N. 48;

contro

Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria (A.R.P.A.C.A.L.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Valerio Zicaro, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Pullano in Catanzaro, via Purificato N. 18;

nei confronti di

F. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Alessia Giorgianni, con domicilio eletto presso il suo studio in Messina, via Xxiv Maggio, 61;

per l’annullamento,

previa sospensiva, della clausola contenuta nella lettera d’invito/disciplinare; della deliberazione Arpacal n. 389 del 7.6.2017 ed altro.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di F. S.r.l. e di Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria (A.R.P.A.C.A.L.);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 agosto 2017 il dott. Nicola Durante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

La Società ricorrente ha esposto in fatto:

– che l’Arpacal, Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria, con lettera d’invito/disciplinare del 18.1.2017 ha indetto “procedura negoziata mediante RDO per l’affidamento della fornitura di dispositivi di protezione individuale, da destinare ai Dipartimenti Provinciali di Catanzaro, Cosenza, Reggio Calabria e Vibo Valentia, nonché al CFD Multirischi e Centro Geologia Amianto, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b) e c), del D.Lgs. n. 50/2016”;

– che la lettera d’invito/disciplinare ha provveduto ad individuare puntualmente le specifiche dei circa n. 70 prodotti richiesti;

– che all’esito dell’apertura delle offerte economiche, il minor prezzo è risultato quello offerto dalla ditta F. srl, mentre la ricorrente DS srl si è classificata in seconda posizione;

– che, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva, la commissione ha dichiarato che avrebbe proceduto alla “verifica dei campioni di tutti gli articoli riportati nello stralcio della scheda tecnica/descrittiva… unitamente a tutte le dichiarazioni di autenticità e certificazioni CEE UNI EN stabilite per ciascuna tipologia di prodotto per come indicato nella relativa scheda tecnico-descrittiva e chiarimenti forniti nella fase di pubblicazione, da produrre entro 10 giorni dalla richiesta”;

– che, in data 10.5.2017, la commissione si è riunita per procedere alla predetta verifica in relazione ai prodotti offerti dalla ditta aggiudicataria, riscontrando la non conformità per n. 21 articoli su n. 70, pari a circa il 30% del totale;

– che, ciononostante, la stazione appaltante non ha escluso la ditta aggiudicataria, ma ha richiesto all’aggiudicatario di sostituire i prodotti non conformi con altri rispettosi delle caratteristiche imposte dal bando;

– che, in particolare, l’operato dell’amministrazione è stato basato su una norma del disciplinare contenuta nel paragrafo “Presentazione campioni di DPI e relative certificazioni”, per la quale “Nel caso i campioni recapitati non dovessero essere ritenuti conformi alle caratteristiche tecniche specificate nelle richiamate schede tecniche, il concorrente dovrà sostituire gli articoli interessati e fornire altro/i campione/i a dimostrazione dell’avvenuto adempimento”;

– che, dopo la produzione di nuovi articoli in sostituzione da parte della ditta F. srl, con deliberazione n. 389 del 7.2.2017, la stazione appaltante ha aggiudicato la gara alla medesima ditta, omettendo anche di valutare che n. 5 dei nuovi prodotti – nonostante la sostituzione – continuano a non essere conformi alle prescrizioni tecniche del disciplinare.

La DS s.r.l., pertanto, ha proposto l’odierno ricorso chiedendo l’annullamento, previa concessione di idonea tutela cautelare, della detta clausola, contenuta nella lettera d’invito/disciplinare, nonché della deliberazione Arpacal n. 389 del 7.6.2017 di aggiudicazione definitiva a favore della ditta F. s.r.l.; del relativo avviso di aggiudicazione a firma del responsabile del procedimento del 9 giugno 2017; della nota a firma del responsabile del procedimento prot. n. 21048 del 19.5.2017 di risposta alla nota trasmessa via PEC dalla ricorrente in data 16.5.2017; con dichiarazione di inefficacia del contratto, ove intervenuto nelle more, e subentro della ricorrente.

A sostegno della domanda, propone due distinti motivi di ricorso.

Con il primo mezzo, deduce sostanzialmente l’illegittimità della clausola della lettera d’invito/disciplinare che consente la sostituzione dei prodotti non conformi.

A dire della ricorrente, infatti, l’amministrazione, a fronte del riscontro della non conformità dei prodotti rispetto alle schede tecniche previste per la gara, avrebbe dovuto escludere la controinteressata, anziché procedere alla richiesta di sostituzione dei prodotti difformi con prodotti conformi.

Col secondo motivo, la Detergimo lamenta la mancata esclusione dell’aggiudicataria, stante il mancato riscontro di persistente non conformità per altri prodotti pur oggetto di sostituzione.

Si è costituita in giudizio la controinteressata F. s.r.l., deducendo, in via preliminare, l’inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso per tardiva impugnazione della clausola della lettera d’invito/disciplinare; nel merito, l’infondatezza del ricorso proposto.

Anche Arpacal, costituendosi, ha chiesto la reiezione del gravame.

Il ricorso appare manifestamente infondato e può essere deciso con sentenza in forma semplificata.

I) Deve essere preliminarmente vagliata l’eccezione relativa alla tardività dell’impugnazione della clausola del disciplinare di gara.

L’eccezione appare essere infondata.

Per giurisprudenza amministrativa consolidata, l’onere di immediata impugnazione di un bando di gara è circoscritto alle ipotesi in cui risulti impedita o resa ingiustificatamente difficoltosa la partecipazione; in particolare, deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto, ma anche a quelle che impongono ai fini della partecipazione oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18/07/2017, n. 3541).

In siffatti casi, già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione ma non può farlo a causa della barriera all’ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26/06/2017, n. 3110).

Viceversa, ogni diversa questione inerente all’applicazione e all’interpretazione del bando, del capitolato ed anche dei chiarimenti forniti nel corso della procedura, deve essere proposta unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, ovvero all’atto dell’impugnazione del provvedimento di esclusione o di aggiudicazione della commessa, o di altro provvedimento che segni comunque, per l’interessato, un arresto procedimentale (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 21/06/2017, n. 1495).

Nel caso di specie, la clausola contestata, riguardante la sostituzione, nella fase della campionatura, dei prodotti non conformi alle specifiche tecniche richieste, non si pone come immediatamente lesiva della sfera giuridica della ricorrente, non avendo quel contenuto escludente richiesto dalla prevalente giurisprudenza amministrativa per l’insorgenza dell’onere di immediata impugnazione del bando.

La clausola in esame, infatti, non è di per sé idonea a far percepire la sua potenzialità lesiva per gli interessi della ricorrente, se non in virtù del singolo atto che ne ha fatto concreta applicazione.

Ne discende che la stessa è stata correttamente impugnata in uno con gli ulteriori provvedimenti applicativi assunti dalla stazione appaltante.

II) Può, quindi, passarsi al merito della controversia.

II.1) Il primo motivo non è fondato.

Va premesso che la giurisprudenza amministrativa riconosce alle amministrazioni appaltanti un’ampia discrezionalità nella predisposizione delle clausole dei bandi di gara (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 08/11/2016, n. 917), Con la precisazione che la necessaria libertà valutativa di cui dispone la P.A. appaltante, nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità tecnica che alla stessa compete in sede di predisposizione della lex specialis della gara, deve pur sempre ritenersi limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto di principi fondamentali altrettanto necessari nell’espletamento delle procedure di gara, quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell’azione amministrativa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 02/05/2011, n. 3723).

Ne consegue che l’esercizio del potere di predisposizione dei bandi di gara costituisce manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa che non è sindacabile in sede di legittimità, salvo che essa non sia macroscopicamente viziata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o irrazionalità (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 05/02/2013, n. 158).

Orbene, stanti le predette coordinate ermeneutiche di riferimento, la clausola che prevede che, nel caso in cui i campioni (da analizzare prima della proposta di aggiudicazione) non dovessero essere ritenuti dalla commissione conformi alle caratteristiche tecniche specificate nella scheda tecnica, il concorrente dovrà sostituire gli articoli interessati e fornire altri campioni a dimostrazione dell’avvenuto adempimento, non sembra essere affetta da particolari vizi di illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.

Ciò tanto più se si considera che la clausola impugnata assicura la par condicio tra gli offerenti, che la gara è aggiudicata al maggior ribasso (quindi, senza una autonoma offerta tecnica) e che il bando addirittura non prevede, nel caso in esame, la messa a disposizione da parte dei concorrenti dei campioni dei prodotti offerti a pena di esclusione dalla procedura.

Quanto appena esposto è, del resto, conforme al prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, in virtù del quale la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara, in funzione probatoria e dimostrativa, e non ad substantiam.

Secondo la citata giurisprudenza (per giunta, formatasi con riguardo alla più rigorosa ipotesi dell’offerta economicamente più vantaggiosa), il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo, dell’offerta (tecnica), che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” (così, espressamente, Cons. Stato, Sez. III, 08/09/2015, n. 4190 e 03/02/2017, n. 475).

Ne deriva che la clausola contestata dalla ricorrente, nonché gli ulteriori provvedimenti che ne hanno fatto concreta applicazione, appaiono essere immuni dai vizi di legittimità denunciati dalla ricorrente col primo motivo di ricorso.

II.2) Col secondo motivo, la Detergimo assume che, nonostante l’avvenuta sostituzione dei prodotti difformi da parte della F., vi siano ancora altri prodotti che, allo stato, non sono conformi alle specifiche tecniche richieste (cfr. pagg. 13-14 del ricorso).

Si tratta, in particolare: dell’articolo n. 10 (guanti per lavori); dell’articolo n. 20 (doccia lavaocchi); dell’articolo n. 41 (cuffia per capelli); dell’articolo n. 3-a) (calzari in poliestere).

In particolare, con memoria depositata in limine, la ricorrente ha esposto che:

– con riguardo al prodotto n. 10 (guanti per lavori in presenza di grassi ed oli), sono stati offerti prodotti con certificazione AKL e non DKL come richiesto dal bando. Inoltre, il materiale dei guanti è in nitrile e non in PVC;

– con riferimento al prodotto n. 20 (doccia lavaocchi da parete), F. ha offerto “lavaocchi di emergenza” e non “docce con lavaocchi”;

– con riferimento al prodotto n. 41 (cuffia per capelli), lo stesso non rientra nei dispositivi medici, come invece richiesto dal bando.

Anche tale doglianza è tuttavia infondata.

Dal canto suo, infatti, l’aggiudicataria controinteressata ha efficacemente controbattuto punto per punto le avverse deduzioni (vds. memoria difensiva dell’8 agosto 2017), comprovando la piena conformità o, quantomeno, l’equivalenza dei campioni dei prodotti offerti e, di conseguenza, la piena legittimità dell’impugnata aggiudicazione, anche alla luce del disposto dell’art. 68, commi 7 e 8, del D.lgs. n. 50/2016.

All’opposto, le deduzioni di parte ricorrente si sono limitate a denunciare la non corrispondenza, in linea astratta, tra prodotto offerto e bando, senza dedurre in alcun modo le ragioni per le quali quanto offerto non sia comunque equivalente a quello richiesto dalla lex specialis, sicché, in definitiva, non si dispone di elementi inequivocabili, che consentano di mettere in dubbio l’equivalenza o la comparabilità.

Invero, in ossequio al diritto comunitario, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, perseguendo l’obiettivo di evitare indebite restrizioni alla concorrenza e alla partecipazione ai pubblici appalti, che potrebbero verificarsi in caso di indicazione, da parte delle stazioni appaltanti, di specifiche tecniche di prodotto eccessivamente restrittive oppure costituite da una determinata fabbricazione o provenienza, se non addirittura da uno specifico marchio o brevetto

Ne discende che la possibilità di ammettere (a seguito di valutazione tecnica della stazione appaltante) prodotti aventi specifiche tecniche analoghe a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 26/08/2016, n. 2701), dovendosi escludere solo le offerte, in relazione alle quali sia provato che i relativi prodotti sono irrimediabilmente difformi dalle specifiche tecniche richieste, aventi natura essenziale (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 luglio 2015, n. 3275; 21 ottobre 2015, n. 4804; 3 dicembre 2015, n. 5477; T.A.R. Lazio, Sez. I, 8 giugno 2015, n. 8049; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 8 febbraio 2016, n. 38).

Va da sé che le inerenti valutazioni rientrano nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile solo per evidenti aporie logiche o fattuali (cfr. T.A.R. Trento, 3 gennaio 2017 n. 2; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 21.1.2014 n. 16; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 18.4.2013 n. 381; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 20.2.2012 n. 137), le quali, per come detto, sulla scorta delle allegazioni della parte ricorrente, non è dato riscontrare nella fattispecie.

È possibile compensare tra le parti le spese del giudizio, in via di eccezione, stante la assoluta peculiarità in fatto delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 agosto 2017 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente, Estensore

Giovanni Iannini, Consigliere

Germana Lo Sapio, Referendario

IL SEGRETARIO