Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione III sentenza n. 934 depositata il 25 giugno 2018 – In assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale

Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione III sentenza n. 934 depositata il 25 giugno 2018

N. 00934/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00160/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 160 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Violi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Quintino Sella, 40;

contro

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessio Mattera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede dell’Ente in Bari, lungomare Nazario Sauro, 31-33;

nei confronti

GS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ambrosio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della comunicazione prot. n. PI220540-17 del 30.11.2017 con la quale il R.U.P. della procedura negoziata per l’affidamento dei “Lavori di realizzazione di un parcheggio a ridotto impatto ambientale e paesaggistico presso l’immobile sede di uffici regionali in via Gentile in Bari”, ing. Antonio Mercurio, ha ammesso alla procedura di gara la società GS S.r.l., ivi compreso, all’occorrenza, il verbale della Commissione di gara del 30.11.2017;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della predetta gara alla società GS S.r.l. di cui alla determinazione dirigenziale n. 904 del 19.12.2017, comunicata con nota prot. n. PI012226-18 del 23.1.2018 (ancorché facente riferimento all’aggiudicazione provvisoria) e, comunque, perfezionatasi per silentium il 6.1.2018 a termini della Parte Seconda, punto 4, lett. a), della lettera di invito alla gara;

– del verbale n. 2 del 5.12.2017 della seduta riservata della Commissione di gara di valutazione delle offerte tecniche presentate dagli operatori economici ammessi alla procedura di gara;

– del verbale della Commissione di gara del 7.12.2017 di attribuzione dei punteggi delle offerte tecniche e delle offerte economiche e di individuazione dell’aggiudicatario proposto;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente a quelli espressamente impugnati, ivi compresi, ove occorra, la nota del R.U.P. prot. n. PI226314-17 del 7.12.2017 di comunicazione dei punteggi e della proposta di aggiudicazione, della nota del R.U.P. prot. AOO_107_07/12/2017_n.19368 del 7.12.2017 di comunicazione della proposta di aggiudicazione alla società GS S.r.l. e di richiesta di giustificazione dell’anomalia dell’offerta, del verbale della Commissione di gara di verifica dell’anomalia dell’offerta, nonché della nota del R.U.P. prot. AOO_107_18/12/2017_n.20106 del 18.12.2017 di comunicazione della ritenuta non anomalia dell’offerta;

– di qualsiasi ulteriore atto e provvedimento presupposto, connesso e conseguente agli atti sopra indicati, ancorché non conosciuto;

nonché per l’accertamento

– del diritto della C. s.r.l. all’aggiudicazione della gara e, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con la società GS S.r.l., alla stipula del contratto di appalto con la Regione Puglia, ovvero al subentro nel contratto già stipulato;

– in subordine, del diritto della C. S.r.l. al risarcimento del danno subito e subendo in conseguenza dell’illegittimità degli atti e provvedimenti impugnati, con conseguente statuizione di condanna nei confronti della Regione Puglia;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e di GS s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2018 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – L’odierna ricorrente C. s.r.l. partecipava alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. c) dlgs n. 50/2016 indetta dalla Regione Puglia per l’affidamento dei “Lavori di realizzazione di un parcheggio a ridotto impatto ambientale e paesaggistico presso l’immobile sede di uffici regionali in via Gentile in Bari”, espletata tramite la piattaforma Empulia.

In data 30.11.2017 il R.U.P. della procedura di gara comunicava per il tramite della piattaforma Empulia l’ammissione alla fase della valutazione dell’offerta tecnica di tutti gli operatori economici partecipanti alla gara.

Detta comunicazione, tuttavia, non indicava l’elenco degli operatori economici ammessi alla gara e alla fase di valutazione delle offerte.

Detto elenco non veniva pubblicato in conformità al disposto dell’art. 29 dlgs n. 50/2016 e dell’art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm.

In data 7.12.2017 il R.U.P., sempre per il tramite della piattaforma Empulia, comunicava l’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, con l’individuazione dell’aggiudicatario proposto (la società GS S.r.l.) in ragione di un punteggio complessivo di 94,6622.

La società C. S.r.l. risultava seconda in graduatoria, giusta l’attribuzione di un punteggio pari a 92,6705.

A seguito di detta comunicazione, la società C. s.r.l. esercitava, con pec del 22.12.2017, il diritto di accesso alla documentazione amministrativa presentata dalla società GS s.r.l.

Detta documentazione veniva trasmessa dal R.U.P., a seguito di sollecito, solo in data 19.1.2018.

Con successiva pec del 7.1.2018 la società C. s.r.l., in assenza di alcuna ulteriore comunicazione e in ragione di quanto previsto dalla Parte Seconda, punto 4, lett. a), della lettera di invito (“la proposta di aggiudicazione diviene definitiva, ai sensi dell’articolo 32 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con il provvedimento con il quale vengono approvate le operazioni di gara e aggiudicato l’appalto da parte del competente organo della stazione appaltante ovvero quando siano trascorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione senza che siano stati assunti provvedimenti negativi o sospensivi ai sensi dell’art. 33 del D.Lgs. n. 50/2016”), stante il decorso del termine di trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione senza l’adozione di provvedimenti negativi o sospensivi ai sensi dell’art. 33 dlgs n. 50/2016 (con conseguente “definitività” ex lex specialis di gara della proposta di aggiudicazione), richiedeva di prendere visione ed estrarre copia anche degli atti e dei documenti relativi alle offerte tecniche presentate da tutti gli operatori economici ammessi alla gara (in primis, dalla società GS s.r.l.) e alla relativa valutazione.

In data 14.1.2018 il R.U.P. trasmetteva solo alcuni degli atti richiesti (in particolare, il verbale telematico contenente i punteggi attribuiti a ciascun concorrente, peraltro già inviato a tutti i partecipanti a mezzo pec, l’offerta tecnica della società GS s.r.l., la richiesta e la giustificazione della relativa anomalia).

La società C. s.r.l., con pec del 18.1.2018, contestava l’illegittimità del diniego e/o dell’omissione dell’ostensione delle offerte tecniche presentate dai concorrenti diversi dalla società GS s.r.l. e degli stessi verbali di valutazione e di attribuzione dei punteggi ai singoli elementi e sotto-elementi di valutazione delle offerte tecniche disciplinati dalla lex specialis di gara.

In data 19.1.2018 il R.U.P., dando nuovamente solo in parte riscontro alla richiesta da ultimo formulata, trasmetteva il verbale della Commissione di gara n. 2 della seduta riservata del 5.12.2017 di valutazione delle offerte tecniche e la documentazione amministrativa della società GS s.r.l.

Nessun riscontro veniva dato dal R.U.P. alla richiesta di ostensione delle offerte tecniche presentate dagli ulteriori operatori economici ammessi alla gara, né erano prodotte (seppure richiamate nel verbale della seduta riservata del 5.12.2017) le “tabelle di valutazione dei singoli criteri” che sarebbero state compilate dai singoli membri della Commissione di gara.

2. – Ciò premesso, con l’atto introduttivo del presente giudizio l’odierna ricorrente C. s.r.l. adiva questo T.A.R., contestando gli atti in epigrafe indicati ed invocando tutela risarcitoria in forma specifica ed, in subordine, per equivalente.

Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:

1) illegittimità dell’ammissione alla gara della società GS s.r.l.; violazione di legge; violazione degli artt. 29, comma 1 e 89, comma 1 dlgs n. 50/2016: non essendo stato pubblicato sul sito internet l’elenco degli operatori economici ammessi a partecipare alla gara, la ricorrente ai sensi degli artt. 120, comma 2 bis cod. proc. amm. e 29 dlgs n. 50/2016 non sarebbe stata onerata alla impugnazione nei 30 giorni dalla data della conoscenza della ammissione (data della seduta del 7.12.2017 nel corso della quale era presente anche il legale rappresentante della stessa C. munito di delega); la controinteressata GS s.r.l. non avrebbe presentato il contratto di avvalimento, come da dichiarazione unica prodotta in sede di gara, non essendovene traccia nella documentazione trasmessa dal RUP, con ciò integrando la violazione dell’art. 89, comma 1 dlgs n. 50/2016;

2) illegittimità della valutazione delle offerte tecniche; violazione della lex specialis di gara; vizio di motivazione; eccesso di potere; erroneità, contraddittorietà, irragionevolezza e illogicità manifeste; travisamento: la lettera d’invito a pag. 19-20 individua espressamente quattro criteri di valutazione (A – capacità tecniche; B – riduzione dei termini di esecuzione; C – opere aggiuntive rispetto al progetto; D – qualità dei materiali proposti); tuttavia, erronea, contraddittoria, irragionevole ed illogica sarebbe – secondo la prospettazione di parte ricorrente – la valutazione tecnica operata dalla Commissione con riferimento alle offerte tecniche presentate rispettivamente dalla C. s.r.l. e dalla controinteressata GS s.r.l.; detta erroneità emergerebbe ictu oculi dal mero confronto delle offerte tecniche presentate rispettivamente dalla ricorrente e dalla società Scavi, tale da rendere palesemente ingiustificata l’attribuzione all’offerta tecnica della controinteressata di un punteggio maggiore di quello viceversa assegnato alla proposta tecnica della prima; con riferimento al criterio A (n. 1 punto per ogni certificato prodotto), pur avendo la ricorrente presentato cinque certificazioni al pari della controinteressata, cionondimeno la Commissione avrebbe attribuito alla C. solo 4 punti ed alla società Scavi ben 5; analoghe discrasie si riscontrerebbero con riferimento alle valutazioni operate relativamente ai criteri C e D;

3) illegittimità della valutazione delle offerte tecniche; violazione della lex specialis di gara per motivi diversi da quelli sub 2; difetto di motivazione; error in procedendo: a pag. 19-20 la lettera d’invito – come detto – contempla espressamente quattro diversi criteri di valutazione dell’offerta tecnica cui corrispondono diversi punteggi massimi; a pag. 20 la lettera d’invito precisa che “il punteggio attribuito dalla Commissione per ogni voce sarà ottenuto moltiplicando il valore massimo indicato in tabella, per un coefficiente decimale compreso tra 0 e 1, determinato dalla Commissione mediante giudizi di merito” e che “il punteggio da attribuire a ciascun concorrente per ciascun criterio sarà ottenuto come media dei punteggi attribuiti per ciascun criterio da ciascun commissario”; tuttavia, a conclusione della seduta del 5.12.2017 non solo non si dava atto del rispetto del procedimento valutativo come disciplinato dalla lex specialis di gara (non si specificavano i punteggi attribuiti per ciascun criterio da ciascun commissario come espressamente richiesto a pag. 20 della lettera di invito), ma neppure si dava evidenza del punteggio effettivamente attribuito ai singoli sotto-elementi del criterio D.

3. – Con il ricorso per motivi aggiunti la società C. s.r.l. censurava gli stessi atti di cui alla domanda introduttiva, deducendo nuove censure non appena conosciuto il contratto di avvalimento del 23.11.2017 stipulato dalla controinteressata GS s.r.l.

Invocava, altresì, tutela risarcitoria in forma specifica e, in subordine, per equivalente.

Formulava doglianze così sinteticamente riassumibili:

1) violazione di legge; violazione dell’art. 89 dlgs n. 50/2016; indeterminatezza, genericità e/o carenza del contratto di avvalimento del 23.11.2017: il contratto di avvalimento del 23.11.2017 intercorso tra la controinteressata GS s.r.l. e la società Lavori Edili Stradali di Avella Cosimo Damiano e Michele s.n.c sarebbe nullo ai sensi dell’art. 89 dlgs n. 50/2016 per indeterminatezza, genericità e/o carenza di specificità; dall’esame del contratto emergerebbe in modo evidente che le attrezzature ed i macchinari messi a disposizione dalla ausiliaria sono indicati in modo assolutamente generico ed indeterminato; il contratto di avvalimento per cui è causa non consentirebbe di ricondurre le attrezzature ed i macchinari indicati alla proprietà o comunque all’effettiva disponibilità dell’ausiliaria, né di accertare che detta proprietà o disponibilità sussista alla data di partecipazione alla procedura di gara e/o di verificare che i lavori – in ipotesi di affidamento – saranno effettivamente eseguiti per il tramite di dette attrezzature e macchinari; a ciò si aggiunge che l’elenco (esemplificativo) di dette attrezzature e macchinari non potrebbe certamente ritenersi adeguato e sufficiente a soddisfare la messa a disposizione di risorse tecniche adeguate e rispondenti alle caratteristiche di riferimento delle categorie di lavori da aggiudicarsi; sarebbe, altresì, generica l’indicazione del numero degli addetti asseritamente messi a disposizione; in ogni caso il contratto di avvalimento in esame sarebbe carente di ogni e qualsiasi riferimento alla messa a disposizione delle risorse economiche e finanziarie coerenti con le caratteristiche di riferimento delle categorie di lavori, necessarie ex lege per la partecipazione e l’esecuzione dei lavori medesimi; vi sarebbe quindi un’assoluta carenza di indicazione circa la messa a disposizione dei mezzi economico-finanziari nel contratto di avvalimento; il contratto de quo, oltre a disciplinare un inammissibile ed irrilevante prestito della qualificazione SOA per la categoria OS3, sarebbe assolutamente carente anche in ordine alla disciplina delle modalità di sostenimento e/o rimborso dei costi delle risorse tecniche e professionali; non vi sarebbe alcuna indicazione in merito a come l’ausiliaria metterà in condizione l’ausiliata (priva delle necessarie qualificazioni SOA) di sostenere i costi in corso di esecuzione dell’appalto; pertanto, il contratto di avvalimento in esame è certamente ex se insufficiente ad integrare e soddisfare i requisiti di cui all’art. 89 dlgs n. 50/2016, posta l’assoluta indeterminatezza, genericità e/o carenza dei requisiti delle risorse messe a disposizione, tali da non consentire neppure l’esercizio del potere di controllo di cui all’art. 89, comma 9 dlgs n. 50/2016; neanche può ritenersi che il possesso dei requisiti e delle attrezzature sia garantito ex lege dalla SOA e dal mero richiamo alla organizzazione certificata posta alla base della stessa attestazione; questa constatazione si spiega perché, se così fosse, il legislatore non avrebbe di certo ritenuto necessario anche, con riferimento alle gare aventi ad oggetto lavori, richiedere puntualmente e specificamente l’indicazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione;

2) invalidità derivata per illegittimità dei provvedimenti presupposti: l’illegittimità del provvedimento di ammissione della GS s.r.l. del 30.11.2017 determina ex se l’illegittimità derivata degli atti successivi ed in particolare dell’aggiudicazione in favore della stessa controinteressata.

4. – Si costituivano in giudizio la Regione Puglia e la controinteressata GS s.r.l., resistendo al gravame.

5. – Nel corso dell’udienza pubblica del 30 maggio 2018 la causa passava in decisione.

6. – Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Giudice che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia da respingere in quanto infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina della eccezione preliminare di tardività ed anche dalla prima parte del motivo di gravame sub 1) dell’atto introduttivo (pag. 6).

6.1. – In ogni caso, quanto a detto motivo di censura, va evidenziato che l’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l’aggiudicazione, previsto dalla disposizione di cui all’art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm., è subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura ai sensi dell’art. 29, comma 1 dlgs n. 50/2016 (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26.1.2018, n. 565 e Cons. Stato, Sez. V, 23.3.2018, n. 1843).

Come evidenziato di recente da T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 26.2.2018, n. 262:

«… Secondo l’interpretazione preferibile, conforme ai principi della Costituzione e del diritto comunitario, il termine per l’impugnazione dell’ammissione di altri concorrenti non può decorrere dalla data della seduta pubblica di gara, anche qualora risulti che il legale rappresentante della società ricorrente sia stato ivi presente, poiché l’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. prevede espressamente che il dies a quo per l’impugnativa anticipata delle esclusioni e delle ammissioni decorra dalla pubblicazione sul profilo della stazione appaltante, effettuata ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il nuovo comma 2-bis dell’art. 120 è norma processuale di stretta interpretazione, derogatoria dei principi tradizionalmente affermati nel contenzioso sui pubblici appalti. Pertanto, in difetto del contestuale funzionamento del meccanismo di pubblicità degli atti di cui si impone l’immediata impugnazione, le relativa decadenza processuale non può operare, a causa della carenza del presupposto adempimento pubblicitario che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa l’identità delle imprese ammesse e la decorrenza del termine accelerato per l’impugnativa (così, tra molte: Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2016 n. 4994; TAR Puglia, Bari, sez. I, 7 dicembre 2016 n. 1367; TAR Lazio, sez. III quater, 22 agosto 2017 n. 9379; TAR Campania, Napoli, sez. V, 6 ottobre 2017 n. 4689).

In presenza di dubbi esegetici sull’applicabilità del più rigoroso regime decadenziale, gli stessi devono essere risolti preferendo l’opzione meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., nonché al principio di effettività della tutela giurisdizionale nel settore degli appalti pubblici secondo le direttive europee (si veda, in proposito, TAR Piemonte, sez. I, 17 gennaio 2018 n. 88, ove sono denunciati i profili di possibile incompatibilità del nuovo rito speciale con la direttiva 1989/665/CE e con l’art. 47 della Carta dei diritti UE).

Pertanto, una volta esclusa l’applicazione del nuovo rito accelerato di cui all’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., non vi è che da richiamare l’orientamento giurisprudenziale consolidato che ha sempre negato valore provvedimentale autonomo all’atto di ammissione alla gara, consentendone l’impugnazione solo unitamente al provvedimento finale di aggiudicazione definitiva dell’appalto.

E ciò vale anche in presenza di quelle norme sostanziali e processuali di recente introduzione (l’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’art. 120 cod. proc. amm.), che pretendono di qualificare alla stregua di “provvedimento” l’ammissione alla gara dei concorrenti, a conclusione della fase di verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti di partecipazione. Il legislatore, nella sua discrezionalità, può sì perseguire la maggiore celerità del procedimento di gara e prevedere più ristretti termini di impugnazione, sempre che siano rispettati i principi del giusto processo e dell’effettività della tutela. Ma il legislatore non può arbitrariamente alterare la natura delle cose. L’ammissione alla gara, come l’ammissione a qualsivoglia procedura concorsuale di evidenza pubblica, conserva il carattere di atto endoprocedimentale, che non attribuisce alcuna immediata utilità ai concorrenti ammessi e non arreca alcun pregiudizio immediato agli altri concorrenti.

L’onere di immediata impugnazione delle ammissioni altrui previsto dall’art. 120 cod. proc. amm., anche qualora il nuovo rito speciale superi il vaglio di legittimità comunitaria e costituzionale, non vale a conferire natura provvedimentale all’atto di ammissione.

Ne consegue che, in assenza dell’adempimento pubblicitario prescritto dall’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, nessun onere di impugnazione sorge in capo ai concorrenti fino al momento dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto, allorquando l’interesse ad estromettere (in via principale o incidentale) altri concorrenti può invece assumere consistenza reale, in vista del conseguimento dell’utilità correlata all’aggiudicazione del contratto.

Nella fattispecie controversa, non avendo la stazione appaltante eseguito la rituale pubblicazione dell’elenco dell’imprese ammesse e non essendo intervenuto il provvedimento di aggiudicazione definitiva, la società ricorrente non era tenuta ad impugnare l’ammissione della Puricelli Ambiente Verde s.r.l. e della Bertini s.r.l. alla procedura negoziata. …».

Nella fattispecie in esame, non avendo la stazione appaltante eseguito la rituale pubblicazione dell’elenco dell’imprese ammesse ai sensi dell’art. 29, comma 1 dlgs n. 50/2016, la società ricorrente non era tenuta ad impugnare immediatamente l’ammissione della GS s.r.l. alla procedura di gara.

Infine, la contestazione di cui al punto 1.2 dell’atto introduttivo (pag. 7) va disattesa poiché, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, il contratto di avvalimento risulta essere stato regolarmente presentato agli atti di gara dalla controinteressata GS.

6.2. – Con riferimento al motivo sub 2) del ricorso introduttivo (relativo alla contestazione delle valutazioni, operate dalla Commissione, in relazione ai criteri sub A, B, C, D di valutazione delle offerte tecniche), va evidenziato quanto segue.

Con detta doglianza la ricorrente mira censurare nel merito le valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice.

Tuttavia, la istante ha in tal modo coltivato l’inammissibile pretesa di riformulare i giudizi espressi dalla Commissione sulla base di auto valutazioni della propria offerta (e di quella – in termini peggiorativi – formulata da GS), pretendendo così di attivare il sindacato estrinseco del Giudice amministrativo, in assenza tuttavia della dimostrazione della sussistenza di quei profili di illogicità, irrazionalità e arbitrarietà manifesta che soli possono condurre a tale tipo di sindacato giurisdizionale.

La pretesa va, quindi, disattesa poiché costituisce giurisprudenza amministrativa consolidata quella secondo cui nelle gare pubbliche di appalto, che prevedono il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità del merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15.5.2018, n. 2894; Cons. St., Sez. V, 14.2.2018, n. 952; Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2017, n. 5258; Cons. Stato, 25.11.2016, n. 4990; Cons. Stato, Sez. IV, 26.8.2016, n. 3701).

Non è, quindi, possibile infrangere il merito tecnico a fronte di valutazioni espresse dalla Commissione di gara perfettamente logiche e coerenti con la disciplina speciale e con i principi generali, con conseguente integrale reiezione del motivo sub 2 del ricorso (con riferimento a ciascuno dei sub motivi ivi articolati).

6.2.1. – Con specifico riferimento al criterio sub A (cfr. censura di cui al punto 2.2 del ricorso principale), va rilevato che la lettera di invito ha prescritto l’attribuzione di (massimo) cinque punti per “capacità tecniche” da intendersi riferite alla “struttura tecnico-organizzativa dell’impresa (a titolo esemplificativo e non esaustivo Sistema di Gestione Ambientale certificato ISO 14001; Sistema di Gestione della Sicurezza certificato OHSAS 18001; Sistema di Gestione della qualità aziendale UNI ENI ISO 9001; registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS). Capacità organizzativa, struttura logistica, staff tecnico, personale operativo, attrezzature, mezzi e strumentazione messi a disposizione per l’esecuzione dei lavori (abilitazioni tecniche degli operatori ex DM 37/08, abilitazioni del direttore tecnico e di cantiere)” (cfr. pag. 15 della lettera di invito).

La ricorrente C. ha ottenuto per tale sub criterio quattro punti, mentre alla controinteressata è stato attribuito il massimo punteggio (cinque).

La stessa ricorrente, anche in sede di memoria del 12.5.2018 (pagg. 15 – 18) deduce l’erroneità delle valutazioni svolte dalla Commissione che avrebbe omesso di attribuirle il punteggio massimo di cinque punti “presumibilmente – ed erroneamente – ritenendo irrilevante la certificazione SOA per lavori diversi da quelli oggetto dell’appalto” dalla stessa allegata all’offerta tecnica, mentre sarebbe stata data “rilevanza non solo all’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ex D.lgs. n. 152/2006 (che, a ben vedere, non costituisce di certo una “certificazione”), ma anche ad attestazioni riferibili non già alla società ex se, bensì direttamente e personalmente a risorse umane che sarebbero utilizzate nell’esecuzione dei lavori”.

Il motivo è infondato.

Invero, la ricorrente ha articolato la censura, omettendo di considerare che la lex specialis (art. 3.1, lett. a) della lettera di invito) valorizza, nell’ottica della valutazione dell’offerta tecnica, non solo le certificazioni ma anche la “capacità organizzativa, struttura logistica, staff tecnico, personale operativo, attrezzature, mezzi e strumentazione messi a disposizione per l’esecuzione dei lavori (abilitazioni tecniche degli operatori ex DM 37/08, abilitazioni del direttore tecnico e di cantiere)”.

Tale erroneo convincimento è provato dalla affermazione secondo cui la Commissione avrebbe errato nel fornire rilevanza “non solo all’iscrizione all’Albo dei Gestori ambientali (…) (che, a ben vedere, non costituisce di certo una “certificazione”), ma anche ad attestazioni riferibili non già alla società ex se, bensì direttamente e personalmente a risorse umane che sarebbero utilizzate nell’esecuzione dei lavori”. Ciò è esattamente l’ulteriore requisito oggetto di valutazione prescritto dalla (inoppugnata) lettera di invito sub art. 3.1, lett. a), nella parte in cui, come detto, valorizza sia le certificazioni che gli aspetti organizzativi, logistici, il personale, le attrezzature, i mezzi e la strumentazione utili all’esecuzione della commessa (ivi incluse le abilitazioni tecniche degli operatori).

Ne deriva che:

– per un verso la Commissione ha agito nel rispetto della disciplina di gara cui era autovincolata;

– per altro verso, è inammissibile la pretesa di parte ricorrente di sottrarre ben due punti alla controinteressata (per l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali e per le “ulteriori certificazioni e attestazioni aziendali e delle risorse umane impegnate per l’esecuzione dei lavori”) e comunque collide con la disciplina di gara;

– inoltre, nell’ambito di una gara per la realizzazione di un parcheggio a ridotto impatto ambientale, non è condivisibile la prospettazione di parte ricorrente secondo cui l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali non deve essere quotata a fronte della natura di requisito soggettivo di carattere generale “intrinsecamente legato al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 16.2.2017, n. 133) che, laddove non prescritto per l’ammissione, comunque non può non assumere rilievo in termini di premialità (e di attribuzione di punteggio) nell’ambito dell’offerta tecnica tesa a valorizzare non solo il possesso di certificazioni di qualità, ma anche l’organizzazione di impresa per l’esecuzione dei lavori.

Pertanto, correttamente, nella valutazione complessiva dell’offerta tecnica, la stazione appaltante ha valutato le molteplici certificazioni e attestazioni allegate alla Relazione tecnica della società GS (elaborato B) a comprova dell’organizzazione di impresa inerente alla esecuzione delle opere, con le certificazioni e attestazioni specifiche, anche per singola risorsa, da impiegare nell’esecuzione dei lavori.

Più nel dettaglio, la GS s.r.l. ha presentato certificazioni e attestazioni comprovanti tutte la propria capacità tecnica aziendale (tra cui l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali) e quelle relative alla propria struttura organizzativa e al proprio staff (così come richiesto nella lettera di invito al punto 3.1, lett. a, “capacità tecniche”).

All’opposto, sempre ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale in questione, non si comprende che attinenza possa avere (e che rilievo possa assumere) un attestato SOA per lavori diversi da quelli oggetto di gara e non attinenti alla qualifica di partecipazione, come quello prodotto dalla ricorrente, non rilevando né ai fini della partecipazione, né con riferimento all’esecuzione dei lavori una attestazione ad essi estranea (e fermo restando che il giudizio sull’attinenza è riservato al merito delle valutazioni della Commissione).

Pertanto, nessun “tentativo di giustificare il palese errore compiuto dalla Commissione” è stato compiuto dalle difese della Regione e della controinteressata, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente a pag. 17 della memoria del 12.5.2018.

Infatti, interpretando erroneamente l’art. 3.1 della lettera di invito, la C. non considera che la GS ha prodotto documenti probanti (relazione tecnica, elaborato B, produzione ricorrente prot. n. 2018002029) in ordine alle specifiche capacità tecniche dell’impresa e del proprio personale operativo, come prescritto dalla disciplina di gara ai fini della valutazione del criterio sub A e in cui evidentemente rientrano anche i documenti relativi alla formazione del personale (peraltro nel settore della sicurezza sul lavoro e dei prodotti fitosanitari, necessari entrambi per l’esecuzione della commessa in quanto i primi afferiscono alla generale organizzazione in un ambito sensibile e i secondi rilevano ai fini della sistemazione della messa a dimora di piante autoctone e del tappeto erboso, cfr. relazione tecnica della GS elaborato A, sub D).

Viceversa, si ribadisce che la SOA, prodotta da parte ricorrente, “ulteriore e diversa da quella richiesta per la qualificazione alla gara” di certo non rileva ai fini della valutazione dell’offerta tecnica come pretenderebbe la stessa C.

In particolare, afferma la istante che la SOA distinta da quella necessaria ai fini della qualificazione avrebbe meritato una valutazione siccome concernente la “struttura tecnico organizzativa dell’impresa”.

L’argomento non coglie nel segno: la SOA è la certificazione obbligatoria per la partecipazione a gare d’appalto per l’esecuzione di appalti pubblici di lavori e pertanto non può mai rilevare ai fini dell’attribuzione di punteggi per l’offerta tecnica.

Essa, pertanto, non rileva ai fini dell’attribuzione del punteggio previsto per l’elemento sub A “capacità tecniche” per il quale la lex specialis (cfr. pag. 15, punto 3.1, lett. a) richiede la dimostrazione di una struttura operativa che nessuna attinenza ha con la SOA (si citano solo certificazioni di qualità) e la dimostrazione delle capacità organizzative dello staff e del personale in relazione agli specifici lavori da eseguire.

6.2.2. – In ordine ai motivi sub 2.3 e 2.4 del ricorso principale (cfr. altresì pag. 19 della memoria conclusiva del 12.5.2018 di parte ricorrente), va rilevato quanto segue.

Con riferimento al criterio sub C, la ricorrente si duole dell’attribuzione, da parte della Commissione, dell’identico punteggio di 25 (il massimo conseguibile) assegnato ad essa stessa e alla controinteressata GS, nonostante, a suo dire, quest’ultima abbia offerto “solo le seguenti opere aggiuntive (non previste dalla ricorrente)”.

Premesso che il motivo di gravame mira ad un inammissibile sindacato sul merito tecnico delle valutazioni espresse dalla stazione appaltante, lo stesso va in ogni caso disatteso.

In primo luogo, la ricorrente, pleonasticamente e senza articolare censure sul punto, premette di aver rispettato le prescrizioni della legge regionale n. 15/2005 (“misure urgenti per il contenimento dell’inquinamento luminoso e per il risparmio energetico”).

L’affermazione è comunque irrilevante, atteso che le prescrizioni in materia di risparmio energetico hanno ispirato le scelte progettuali a base gara (impianto a Led – fotovoltaico), nonché l’offerta migliorativa della GS.

La controinteressata ha, infatti, formulato la propria offerta migliorativa in coerenza e nel rispetto dei principi di contenimento dell’inquinamento luminoso e del risparmio energetico, come confermano le scelte materiche degli apparati fotovoltaici da installare proposti dalla GS (cfr. pag. 24 e 36 ss. della relazione tecnica, doc. 1 produzione di parte ricorrente prot. n. 2029 del 14.2.2018 e docc. nn. 6, 7 e 8 produzione di parte ricorrente prot. n. 2026 del 14.2.2018).

Inoltre, omettendo di considerare che il paradigma cui deve ricondursi la legittimità delle valutazioni della Commissione è costituito dalla lettera di invito e non già dalla propria offerta (cfr. pag. 12 dell’atto introduttivo: “… la società GS, …, ha previsto solo le seguenti opere aggiuntive (non previste dalla ricorrente)” …), nella inammissibile operazione di autovalutazione della propria offerta la C. ha del tutto ignorato che la controinteressata tra le “opere aggiuntive rispetto al progetto” (cfr. pagg. 17-29 della relazione – offerta tecnica della società GS) ha proposto i seguenti ulteriori interventi:

a) sistemazione a verde dell’area posta tra il plesso Assessorati e il relativo parcheggio in gara completo di progettazione architettonica e paesaggistica, sistemazione del verde, impianto di irrigazione;

b) realizzazione di marciapiede in basole calcare lungo la strada di collegamento tra i due parcheggi;

c) pavimentazione stalli parcheggio in grigliato erboso tipo Paviblok;

d) telo in poliestere sotto pavimentazione ai masselli autobloccanti in cls;

e) fornitura e posa di plinto di fondazione e palo a sostegno altezza fuori terra m. 5, a sostegno dei lampioni stradali fotovoltaici a LED;

f) integrazione all’impianto di illuminazione di progetto e ottimizzazione funzionale con smontaggio e montaggio, in nuova collocazione, degli esistenti pali per illuminazione posti lungo la strada di collegamento tra i due parcheggi, smontaggio e montaggio in nuova collocazione di n. 2 armature testa palo poste nell’area parcheggio plesso polifunzionale; fornitura e posa di n. 30 armature testa palo della ditta Guzzini per illuminazione area parcheggio polifunzionale e percorso pedonale e ciclabile parcheggio plesso Assessorati;

g) protezione antitopo;

h) rampe disabili;

i) segnaletica verticale d’indicazione per posti riservati ai portatori di handicap, aree a parcheggio e attraversamenti pedonali e ciclabili;

l) segnaletica orizzontale;

m) rastrelliere biciclette;

n) n. 30 cestini per raccolta differenziata;

o) box/vano locale spogliatoio – doccia;

p) indicatori luminosi bifacciali Solar Led per linea di separazione pista ciclabile-percorso pedonale;

q) pavimentazione in massello autobloccante drenante in cls fotocatalitico ecologico fotocatalitico;

r) estensione del sistema di raccolta acque meteoriche.

Con riferimento a tale ultimo elemento dell’offerta, del tutto genericamente la società istante si limita ad affermare di aver proposto una miglioria consistente nell’impiego di una pavimentazione “totalmente filtrante certificata, tale da evitare di caricare ulteriormente il sistema di raccolta delle acque meteoriche esistente” (cfr. pag. 13 del ricorso).

Tuttavia, non si comprende il senso dell’affermazione di parte ricorrente anche perché l’offerta tecnica di GS con riferimento al sistema di raccolta delle acque meteoriche è particolarmente puntuale (cfr. produzione di C. del 14.2.2018, doc. 1, prot. 2029, pag. 23; doc. 4, prot. n. 2034; doc. 9, prot. n. 2026) e ha tenuto conto del fatto che lo smaltimento delle acque piovane, ricadente su una pavimentazione filtrante, è dovuto alla sola capacità drenante del terreno di sottopavimentazione e non alla capacità di filtrazione della pavimentazione stessa.

Per tale ragione, la società GS – in considerazione del fatto che in particolari condizioni di non assorbimento, per saturazione del terreno di sottofondo dovuto a intensi e prolungati eventi meteorici, si potrebbero manifestare allagamenti – ha offerto la realizzazione di una rete fognaria aggiuntiva / integrativa di raccolta per mezzo di caditoie capace di captarla e allontanarla evitando così pericolosi allagamenti.

Pertanto, se il senso delle argomentazione di parte ricorrente sul punto in esame fosse volto a dimostrare l’insussistenza di proposte migliorative da parte della controinteressata riferite al sistema di raccolta delle acque meteoriche, si evidenzia che la società GS ha sicuramente offerto una consistente miglioria rispetto alla progettazione a base di gara che ha previsto solo la realizzazione di quindici pozzetti caditoia per raccolta acque piovane.

Ne deriva che la valutazione della Commissione, chiamata – in forza di quanto previsto a pag. 19 della lex specialis – a valutare l’offerta tecnica “sulla base dell’esame globale della relazione tecnica e in aggiunta agli elementi tematici di cui all’art. 3”, è indenne da qualsivoglia vizio di erroneità, contraddittorietà, irragionevolezza e illogicità, inidonei – siccome sforniti di elementi probatori – a provocare il sindacato estrinseco in sede giurisdizionale, pur invocato da parte ricorrente.

Di qui l’infondatezza del motivo in parte qua.

Con riferimento al criterio sub D “qualità dei materiali proposti”, la ricorrente preliminarmente accenna al difetto assoluto “di motivazione del punteggio complessivo attribuito alle due offerte tecniche; e ciò anche in ragione della mancata attribuzione ed esplicitazione dei punteggi attribuiti ai singoli sottocriteri (o sotto-elementi) del criterio D”, rinviandone la trattazione al “motivo sub 3” (cfr. pag. 13 del ricorso introduttivo – punto 2.4.1).

Pertanto, nel rigettare detta doglianza si rinvia al punto 6.3 della presente motivazione.

Con il motivo sub 2.4.2 parte ricorrente si duole dell’attribuzione del punteggio di “29 punti all’offerta tecnica delle ricorrente”, rispetto a quello di “30 punti” attribuito alla controinteressata GS s.r.l.

Anche sotto tale profilo, il tentativo di dimostrare la sussistenza di elementi di illogicità, erroneità, irragionevolezza, contraddittorietà nelle valutazioni svolte dalla Commissione non coglie nel segno (con conseguente impossibilità di provocare il sindacato estrinseco del Giudice Amministrativo).

La doglianza va, quindi, disattesa.

In particolare, con riferimento al sub-criterio D.1 del criterio D relativo alla “qualità dei materiali proposti”, la lettera-invito ha previsto l’attribuzione di massimo dieci punti “in relazione al profilo architettonico delle opere da realizzare”.

A tal fine, la società GS (cfr. pagg. 30-32 della relazione tecnica, doc. 1 produzione di parte ricorrente prot. n. 2029 del 14.2.2014) ha offerto (cfr. pag. 30, doc. 1 produzione di parte ricorrente e doc. 4, prot. n. 2029 del 14.2.2018; docc. 1 e 1 bis, produzione di parte ricorrente prot. n. 2034 del 14.2.2018):

– la sistemazione a verde delle aree con la realizzazione di muretti a secco in pietra locale, impiego di basole in conglomerato cementizio a faccia vista nella parte superiore, con interstizi di 10 cm, a prato, per consentire un miglior drenaggio;

– la realizzazione di sedute in pietra a secco, analogo ai muretti a secco, con seditoia superiore in pietra di Trani a mezzo toro;

– la messa a dimora di piante autoctone, della macchia mediterranea (lentischi, rosmarini, carrubi, lagunarie ecc.);

– l’alloggiamento di luci segnalassi, situate ogni 2 metri per l’intera lunghezza della rampa disabili.

Ed ancora:

– rastrelliere biciclette e arredo urbano ditta “CITYSì Arredo Urbano” impresa leader nel designer urbano (doc. 1, pag. 31, produzione di parte ricorrente prot. n. 2029; doc. 1 produzione di parte ricorrente prot. n. 2026);

– l’impiego di basole calcaree per la realizzazione di marciapiede, in sintonia con l’esistente, al posto di pietrini di cemento;

– l’installazione di indicatori luminosi bifacciali Solar LED per indicazione linea di separazione pista ciclabile – percorso pedonale;

– l’impiego di Armatura stradale a LED, di ultima generazione, del tipo integrato al punto che il pannello solare a cristalli e le batterie costituiscono un unico corpo con l’elemento lampade LED, ottenendo un effetto estetico gradevole, di grande armonia e unico nel suo settore;

– la pavimentazione per stalli dei parcheggi in grigliato erboso;

– la pavimentazione della viabilità altamente filtrante e del tipo fotocatalitica autopulente.

Pertanto, parte ricorrente non può ragionevolmente sostenere che la controinteressata GS non abbia “rappresentato e giustificato la scelta dei materiali delle diverse pavimentazioni degli stalli dei parcheggi e della viabilità sotto il profilo architettonico”, considerato che in relazione a ciascuna delle suddette opere aggiuntive è stato prodotto uno specifico elaborato progettuale con restituzione fotografica dell’intervento rispetto al contesto attuale (evidenze documentali peraltro prodotte in giudizio dalla stessa ricorrente: cfr. produzione di parte ricorrente prot. n. 2034 del 14.2.2018, docc. 1-9 e doc. 4 produzione di parte ricorrente prot. n. 2029 del 14.2.2018).

Con riferimento al sub criterio D.2 (“qualità e caratteristiche dei materiali e della pavimentazione”), il relativo motivo va disatteso, posto che lo stesso si riduce all’assunto secondo cui l’offerta della ricorrente sarebbe migliore di quella della controinteressata.

In ogni caso, deve evidenziarsi che la società GS ha formulato la propria offerta in maniera puntuale anche con riferimento ai materiali, allegando ben 11 fascicoli tecnici (arredo urbano, pavimentazione in grigliato erboso, pavimentazione in massello fotocatalitico, telo in poliestere, pietrini di cemento, armatura testa palo Solar Led, pali e plinti di sostegno, indicatori solar led, tubazione triplo strato e caditoie sifonate, prodotti antiparassitari per manutenzione del verde) con indicazione delle caratteristiche materiche del prodotto, del fornitore, complete di certificazioni dei materiali e del produttori (cfr. produzione di parte ricorrente prot. n. 2026 del 14.2.2018).

Viceversa, la Cos. In. si è limitata a descrivere le generiche caratteristiche dei materiali senza nulla allegare a comprova della loro effettiva qualità.

Anche sotto tale profilo, pertanto, le valutazioni della Commissione nel complesso delle offerte tecniche esaminate, sono immuni da censure di sorta.

Con riferimento al sub-criterio “D.3” “qualità dei materiali proposti” – “efficienza energetica e vita utile dei componenti elettrici e degli impianti”, di cui pure la ricorrente si duole in termini di valutazione svolta dalla Commissione, la censura non può parimenti trovare accoglimento.

In primo luogo deve evidenziarsi che la C. ha formulato la propria offerta rispetto a tale sub criterio (cfr. pagg. 47 – 48 della relazione tecnica) limitandosi ad illustrare la “efficienza energetica e vita utile del modulo fotovoltaico” (sub D.3.1, pag. 47 relazione), la “efficienza energetica e vita utile piastra LED – Lampione fotovoltaico” (sub D.3.2, pag. 48 relazione) e la “manutenzione di due anni di tutte le opere eseguite” (sub D.3.3, pag. 48 della relazione), specificando per tale parte dell’offerta migliorativa che “in relazione alla qualità dei materiali e delle apparecchiature offerte la Cos.In s.r.l. offre due anni di manutenzione gratuita di tutte le opere eseguite, dalla data di fine lavori”.

Per l’identico sub criterio, la GS ha illustrato la propria proposta migliorativa alle pagg. da 30 a 44 della propria relazione tecnica, allegando altresì i relativi fascicoli tecnici e le tavole di progetto, tutte puntualmente indicate in calce alle singole parti dell’offerta in esame.

Parte ricorrente si duole della peggiore valutazione ottenuta, in quanto i “48 lampioni LED” (che sono quelli offerti per il criterio sub C.1 – cfr. pag. 15 della relazione tecnica di C.) produrrebbero un efficientamento energetico superiore a quelli proposti dalla controinteressata.

Tuttavia, C. omette di considerare che per efficienza energetica si intende l’insieme dell’apparato luminoso e del sostegno; orbene la concorrente C. s.r.l. si è limitata a offrire il lampione stradale e non il palo su cui montarlo, con la conseguenza che le luci saranno verosimilmente installate su pali di altezza di mt. 3,00 fuori terra riducendo, perché più vicini a terra, il cono luminoso con aumento della quantità di luce in una limitata area e conseguente aumento della zona oscura e a bassa intensità luminosa, creando il cd. fenomeno dell’abbagliamento (passaggio da zona buia o scarsamente illuminata a zona notevolmente illuminata), molto pericoloso per la circolazione stradale e ciclopedonale.

In altri termini, avere una lampada con più lumen non implica il conseguimento di maggiore luminosità se la fonte luminosa è mal collocata (in relazione all’altezza del palo).

La società GS, invece, ha proposto la sostituzione sia dell’armatura solare testa palo con una più efficiente, sia dei pali su cui montarla (quelli da mt. 3 fuori terra sono sostituiti con quelli da mt. 5 fuori terra) nel rispetto degli schemi illuminotecnici del produttore allegati alla proposta migliorativa.

Inoltre, la società GS ha offerto uno specifico organo illuminante definendo il modello e il produttore, corredato dalle certificazioni e schede tecniche dello stesso (a differenza della ricorrente che l’ha semplicemente descritto, omettendo addirittura di indicare il produttore).

Peraltro, la descrizione della ricorrente si riferisce ad apparati di vecchia concezione, come dimostra l’equipaggiamento con batterie al piombo che hanno un breve ciclo di vita e sono difficili da mantenere in efficienza di esercizio, determinando un altissimo inquinamento ambientale per il loro smaltimento rispetto alle batterie agli ioni di litio, di cui sono equipaggiati i lampioni offerti dalla GS, che hanno un ciclo vitale di ben tre volte superiore alle usuali batterie al piombo con efficientamento energetico quattro volte maggiore per la capacità di scarica, con basso impatto e ecologicamente compatibili poiché non dannose per l’ambiente.

Le batterie agli ioni al litio hanno una durata di oltre sei anni, migliorando notevolmente la vita utile dell’apparato con riduzione dei costi di manutenzione.

Inoltre, il lampione proposto dalla ditta GS reca un sistema di ricarica controllata che genera più potenza, specialmente durante i giorni nuvolosi e piovosi, una interfaccia USB sul sistema di controllo, in grado di modificare facilmente la sua modalità di funzionamento, il sistema di rilevamento di movimento che autonomamente regola la sorgente luminosa in piena luminosità (100%), in presenza di persone o automezzi, per diminuire in modalità a bassa luminosità (25%) in assenza di persone e automezzi, ottimizzando l’autonomia della batteria e la durata di vita della stessa.

Inoltre, e sempre con riferimento al sub-criterio D.3 sub specie di “vita utile degli impianti”, la GS ha offerto, con riferimento al sistema di raccolta acque piovane integrativo, l’impiego di tubazione in PPHM (Polipropilene alto modulo) ad alta resistenza con parete a triplo strato per condotte di scarico interrate serie SN8 del DN 200 a norma UNI EN13476-2 a marchio iiP UNI e PiiP, sistema di giunzione a bicchiere in EPDM (UNI EN 681/1) serie SN8.

Con riferimento, poi, alla manutenzione (che comunque è elemento estraneo al criterio sub D) la ricorrente ha prospettato di aver migliorato la progettazione a base di gara, offrendo la manutenzione biennale sulle opere eseguite e pertanto si duole del minor punteggio conseguito rispetto alla aggiudicataria GS.

Tuttavia, l’estraneità di tale elemento al sub criterio in esame rende inammissibile la pretesa di parte ricorrente di conseguire una migliore valutazione (la manutenzione non compare nel criterio valutativo, posto che il sub criterio D.3 attiene esclusivamente alla “efficienza energetica e vita utile dei componenti elettrici e degli impianti”).

Peraltro, la ricorrente ha offerto “in relazione alla qualità dei materiali e delle apparecchiature offerte (…) due anni di manutenzione gratuita di tutte le opere eseguite, dalla data di fine lavori” (cfr. pag. 48 relazione), senza avvedersi che la qualità dei materiali e della apparecchiature offerte è di stretta pertinenza del produttore degli stessi e che la manutenzione non assume nessun rilievo nell’ambito dello specifico sub criterio D.3.

La società GS, in relazione al sub criterio D.3, ha descritto l’efficienza energetica e la vita utile dei componenti non solo nella parte descrittiva della relazione, ma anche allegando alla relazione le schede tecniche degli impianti offerti.

Pertanto, anche la controinteressata ha offerto le garanzie proprie delle componenti elettriche e degli impianti, correttamente riconducendole in via diretta al produttore.

Per altro verso, la GS non si è limitata ad offrire la garanzia del produttore sugli impianti e componenti elettrici (invero pacifica), ma ha offerto la manutenzione (cfr. pag. 29 della relazione e fascicolo tecnico n. 11):

– del verde (taglio tappeto erboso, potatura, concimazione, diserbo, e quant’altro occorra), disinfestazione per zanzare, formiche e derattizzazione con installazione di specifiche casette, esche e trattamenti;

– delle opere di raccolta acque meteoriche in progetto e offerte, quale miglioria, consistente nel lavaggio delle condotte, pulizia delle caditoie e smaltimento delle materie estratte.

Ne discende l’infondatezza del motivo di gravame.

In relazione poi al sub criterio “D.4”, la lettera-invito ha prescritto l’attribuzione di massimo “n. 5 punti in relazione all’adeguamento alle normative”.

Diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, la società GS, oltre all’adeguamento alle normative che contraddistingue le componenti impiantistiche ed elettriche offerte, certificate (e quindi adeguate) alle norme comunitarie (cfr. pagg. 40-44 della relazione GS, elaborato A, doc. 1, prot. n. 2029 e fascicoli tecnici prot. n. 2026 della produzione di parte ricorrente del 14.2.2018), ha adeguato il parcheggio alla normativa sui disabili, individuando gli stalli ad essi riservati, resi visibili con l’inserimento di n. 12 cartelli stradali, nel rispetto del Codice della Strada; analogamente è stato adeguato il restante parcheggio libero con l’installazione di n. 22 cartelli stradali.

Inoltre e sempre in ossequio alle norme del Codice della Strada, la controinteressata ha offerto cartelli stradali di forma quadrata e dimensione 60×60 per gli attraversamenti pedonali in corrispondenza di ciascuno di essi; identica soluzione progettuale ha riguardato anche gli attraversamenti ciclabili, adeguatamente indicati con la segnaletica verticale.

Pertanto, anche detta doglianza non può trovare accoglimento.

In conclusione, è così dimostrato che, nell’ambito della valutazione complessiva dell’offerta tecnica prescritta dalla lettera-invito e in applicazione dei dettagliati criteri di esame della stessa offerta, la Commissione ha svolto le proprie funzioni con coerenza logica e in pedissequa applicazione della stessa lettera-invito.

Il tentativo della ricorrente di dimostrare il contrario non è supportato dalla documentazione in atti.

Infine, non è condivisibile quanto sostenuto da C. a pag. 17 del ricorso introduttivo. La stessa ricorrente, pur insistendo sulla asserita migliore formulazione della propria offerta, osserva che “l’attribuzione di un punteggio almeno pari sia in relazione al criterio A che al criterio D” avrebbe comportato l’aggiudicazione in proprio favore in quanto “le due offerte tecniche, infatti, avrebbero finito con l’ottenere il medesimo punteggio, con la conseguenza che la gara sarebbe stata aggiudicata alla ricorrente in ragione del miglior punteggio conseguito per l’offerta economica”.

Tuttavia, l’osservazione non può trovare positivo apprezzamento, in quanto implicherebbe una non consentita riedizione delle valutazioni svolte dalla Commissione e comunque, in forza di quanto in precedenza esposto, non è corroborata dal necessario supporto documentale che anzi depone in senso opposto.

6.2.3. – Va, altresì, evidenziato che con memoria depositata in data 12.5.2018 (pag. 19) parte ricorrente ha denunziato l’“oggettiva non conformità al disposto dell’art. 45 delle norme tecniche di attuazione del PPTR (ai sensi del quale non possono essere realizzati interventi che comportino la trasformazione del suolo senza utilizzare materiali e tecniche costruttive che ne garantiscano la permeabilità) del sistema di estensione del sistema di raccolta delle acque meteoritiche a mezzo di caditoie proposto dalla controinteressata a pag. 23 della propria relazione”.

La doglianza è inammissibile in quanto irritualmente proposta.

La stessa, infatti, non è articolata nel ricorso introduttivo ove la ricorrente si è limitata (cfr. pagg. 11 – 13 del ricorso introduttivo) a confrontare le soluzioni proposte, affermando la migliore soluzione in termini di impiego dei materiali da essa proposti rispetto alla soluzione offerta dalla controinteressata.

In ogni caso non è dimostrato che la soluzione migliorativa offerta dalla aggiudicataria GS a pag. 23 della relazione tecnica non sia coerente con le prescrizioni dell’art. 45 delle NTA al PPTR.

Non colma l’indimostrata sussistenza di tali necessari elementi la perizia giurata depositata in atti dalla ricorrente, atteso che un documento di parte che contiene stime, valutazioni o pareri non assunte in contraddittorio e, comunque, promananti da un tecnico officiato da una delle parti in causa non è una prova rispetto ai fatti che il tecnico riferisce di avere accertato, costituendo mera allegazione difensiva.

Nella specie, l’argomento difensivo di parte ricorrente è inidoneo a provocare il sindacato estrinseco del Giudice amministrativo, atteso che non vi è alcun elemento nel senso che la proposta soluzione migliorativa di GS sia riconducibile alla “trasformazione del suolo che non utilizzi materiali e tecniche costruttive che garantiscano permeabilità” e non già un intervento (certamente ammissibile) ex art. 45, comma 3, lett. b4), NTA al PPTR, di realizzazione di “aree di sosta e parcheggio, progettate in modo che non compromettano i caratteri naturali, (…) e che non comportino la realizzazione di superfici impermeabili, garantendo la salvaguardia delle specie vegetazionali naturali che caratterizzano il paesaggio costiero o lacuale e prevedendone la piantumazione in misura adeguata alla mitigazione degli impatti e al migliore inserimento paesaggistico”.

Depone in tal senso il tenore letterale della proposta progettuale in parte qua della GS finalizzata:

– a realizzare la pavimentazione in masselli autobloccanti “al fine di garantire un drenaggio dell’acqua piovana nel terreno sottostante”, implementata dalla “realizzazione di una rete aggiuntiva/integrativa di raccolta pluviale a mezzo di caditoie poste al limite delle aree parcheggio” che “avranno il compito di far defluire le acque, nelle fasi di maggiore piovosità/allagamento (…)” (cfr. relazione tecnica della GS sub C.5 – pag. 23 della relazione tecnica);

– sempre in relazione alla pavimentazione, ad interporre “altro elemento che permetta l’effetto drenante della pavimentazione ma impedisce il nascere e il proliferare di erbe infestanti oltre a dare maggiore stabilità e compattezza alla sottostruttura con conseguente riduzione di spese di manutenzione e decadimento estetico e funzionale della pavimentazione” (cfr. relazione tecnica della GS sub C.4 – pag. 22 della relazione tecnica).

In altri termini, l’opera proposta dalla GS è stata progettata proprio per garantire la permeabilità, non certo ad impedirla, come correttamente la Commissione giudicatrice, con giudizio di merito non sostituibile, ha accertato.

Di qui l’infondatezza dell’assunto di parte ricorrente.

6.3. – Con il motivo sub 3) del ricorso principale (cfr., altresì, pagg. 21 e ss. della memoria conclusiva di parte ricorrente depositata in data 12.5.2018), la ditta C. sostiene l’argomento secondo cui la Commissione avrebbe omesso l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri A, B, C e D e a ciascuno dei sotto-elementi relativi al criterio D, senza peraltro specificare i punteggi che avrebbero dovuto essere attribuiti per ciascun criterio da ciascun commissario in forza della lex specialis.

Sul punto deve evidenziarsi che le considerazioni della istante C. sono già state apprezzate negativamente da questo T.A.R. (sia pur in fase cautelare con ordinanza n. 89/2018), sul presupposto che è stata “compiuta da ciascun commissario la prescritta valutazione singola dell’offerta tecnica dei concorrenti, poi trasfusa nella valutazione finale della commissione”, argomentazioni da cui questo Collegio non ritiene di discostarsi.

In ogni caso, parte ricorrente omette del tutto di dimostrare che, anche laddove si intendesse non prescindere dalle singole valutazioni dei Commissari, essa avrebbe attinto il bene alla vita cui aspira, con conseguente inammissibilità in parte qua del motivo.

All’opposto, le valutazioni dei singoli Commissari, essendo confluite nella valutazione finale collegiale, non muterebbero il giudizio conclusivo espresso, con evidente difetto di interesse della ricorrente a detta censura.

Il motivo è comunque infondato nel merito.

La ricorrente affida le doglianze ad una interpretazione della disciplina di gara difforme dalla sua reale portata.

In particolare, deve ribadirsi che la lettera di invito in parte qua (pagg. 19-20) prescrive che “il punteggio attribuito dalla Commissione per ogni voce sarà ottenuto moltiplicando il valore massimo indicato in tabella, per un coefficiente decimale compreso tra zero e uno, determinato dalla Commissione mediante giudizi di merito” e che “il punteggio da attribuire a ciascun concorrente per ciascun criterio sarà ottenuto come media dei punteggi attribuiti per ciascun criterio da ciascun commissario”.

E’ evidente che:

– la Commissione (non il singolo Commissario) determina il coefficiente decimale compreso tra zero e uno mediante giudizi di merito, mentre il punteggio è ottenuto dalla media dei punteggi attribuiti per ciascun criterio da ciascun commissario;

– il punteggio è attribuito per “ogni voce” (quindi per ogni macro categoria sub criterio A, B, C, D).

In coerenza con il predetto criterio, come emerge dal verbale n. 2 della seduta riservata del 5.12.2017, la Commissione ha collegialmente esaminato e valutato le offerte tecniche delle singole partecipanti e poi “i componenti della Commissione, avendo effettuato la valutazione delle offerte tecniche” hanno proceduto “in maniera autonoma alla compilazione delle tabelle di valutazione dei singoli criteri” e “a conclusione del lavoro svolto autonomamente da ciascun componente, i risultati ottenuti sono stati valutati nel loro insieme. Le tabelle dei singoli concorrenti di ciascun componente della Commissione, per ogni punto di valutazione, vengono inserite nella tabella riassuntiva delle valutazioni, che stampata, viene verificata e firmata da ciascun componente della Commissione”.

Diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, la circostanza che il RUP, con nota dell’8.3.2018, abbia precisato che “per l’attribuzione del criterio “D” si è utilizzato un unico valore e che i sottocriteri erano semplicemente un riferimento per la redazione dell’offerta tecnica alle ditte partecipanti alla gara e che la valutazione è stata quindi attribuita al solo criterio e non ai singoli sottocriteri” è la prova della legittimità delle operazioni svolte dalla Commissione in ossequio alle prescrizioni della lettera-invito.

In particolare, nell’ottica della lettera-invito, in linea di principio, la valutazione della Commissione (e dei singoli Commissari) è riferita al macro criterio (A, B, C, D), quotato con un determinato punteggio massimo.

La circostanza che il criterio D “qualità dei materiali proposti” (punteggio massimo 35 punti) sia stato suddiviso in quattro sub criteri non può stravolgere la portata prescrittiva della lettera di invito, come viceversa pretende la ricorrente C. al fine di provare una presunta (ma smentita per tabulas) illegittimità nella valutazione della Commissione.

Di qui l’infondatezza del motivo in esame.

Ferma restando la legittimità dell’operato dell’organo tecnico che ha agito in conformità alle prescrizioni della lettera-invito, la disciplina di gara non reca comunque in nessuna parte la previsione espressa circa l’obbligo di verbalizzazione dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari, limitandosi sub 3, lett. e) (cfr. pag. 23 della lettera-invito) a demandare al RUP “l’annotazione a verbale del procedimento di verifica delle offerte di cui ai capi 1) e 2)”.

Tale circostanza si è inverata nella specie in sede di redazione del verbale del 5.12.2017, laddove sono state illustrate le modalità di conferimento dei punteggi del tutto conformi alla metodica imposta dal disciplinare (modalità confermate dal RUP con la nota dell’8.3.2018).

Tale verbale assume un’efficacia probatoria privilegiata ai sensi dell’art. 2700 cod. civ. in assenza della proposizione del rimedio della querela di falso a ciò deputato dall’ordinamento.

Ciò in quanto, “in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (Cons. Stato, Sez. V, 8.9.2015, n. 4209 e Sez. IV, 16.2.2012, n. 810)” (cfr. Cons Stato, Sez. III, 13.10.2017, n. 4772).

Infine, deve rilevarsi in relazione ai precedenti citati da parte ricorrente nella memoria finale del 12.5.2018 che:

a. – la sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 19.10.2017, n. 1065 soccorre alle ragioni della controinteressata GS e non già a quelle della ricorrente che ha omesso di considerare che il principio di diritto invocato e riportato a pag. 25 – 26 della memoria conclusiva del 12.5.2018 è reso in fattispecie in cui, testualmente dalla parte motiva:

«… Nella prima parte della censura, la ricorrente si duole delle modalità di espressione della valutazione commissariale sostenendo che la sola indicazione del punteggio numerico, senza alcun supporto motivazionale, integrerebbe l’ipotesi di motivazione insufficiente, per difetto di intellegibilità dell’iter logico seguito dai commissari nella valutazione ed attribuzione dei punteggi.

La doglianza è infondata.

Ai sensi dell’art. 95, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti pubblici), la lex specialis di gara deve indicare i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo un differenziale in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato, nonché – per ciascun criterio prescelto e laddove necessario – gli specifici sub-criteri e sub-punteggi.

Si osserva al riguardo che, nel caso in esame, la stazione appaltante ha predisposto nel disciplinare di gara, all’art. 2 (Aggiudicazione del servizio), una griglia degli elementi oggetto di valutazione così articolata:

A) OFFERTA ECONOMICA (PREZZO): massimo 20/100 punti;

B) OFFERTA TECNICA: massimo 80/100 punti:

b. I) Qualità organizzativa dell’impresa (massimo 30 punti);

b. II) Qualità del servizio (massimo 35 punti);

b. III) Qualità economica (massimo 15 punti).

Ognuno di quest’ultimi tre criteri (rectius: elementi) è, poi, a sua volta suddiviso in specifici sub-criteri (otto in totale) a cui è stato associato un punteggio massimo conseguibile, al fine di orientare, in maniera adeguatamente diffusa e circostanziata, l’espressione della discrezionalità valutativa da parte della commissione.

Dalla lettura della lex specialis, dunque, emerge chiaramente che la stazione appaltante, nel predisporre un complesso sistema di macro criteri, criteri e sub-criteri valutativi, nonché di punteggi e sub-punteggi, ha puntualmente rispettato i generali principi che presiedono alla predeterminazione delle modalità valutative cui la commissione resta vincolata nell’espressione dei propri giudizi.

L’amministrazione resistente, infatti, ha predefinito in modo adeguatamente dettagliato ed analitico (e secondo modalità che non palesano evidenti profili di abnormità o irragionevolezza) i criteri orientativi dell’attività valutativa della commissione ed attribuito ai medesimi un preciso valore ponderale. …».

Esattamente come nella fattispecie decisa con sentenza n. 1065/2017, anche la lettera di invito (pagg. 19 e 20) della gara oggetto del presente giudizio ha prescritto sub D “specifici sub-criteri” (4 in totale) “a cui è stato associato un punteggio massimo conseguibile, al fine di orientare, in maniera adeguatamente diffusa e circostanziata, l’espressione della discrezionalità valutativa da parte della commissione”.

Ne discende l’infondatezza degli assunti di parte ricorrente che non hanno considerato la specificità e il dettaglio dei sub criteri;

b. – identiche considerazioni devono svolgersi con riferimento alla sentenza di questo T.A.R., Sez. I, 5.8.2017, n. 916;

Infatti, la citata sentenza n. 916/2017 così statuisce:

«… Sotto altro profilo, C.F.C. lamenta con motivo sub XIV la mancata individuazione da parte della lex specialis di specifici sub pesi per ciascun criterio previsto ai fini della valutazione del pregio tecnico delle offerte, essendo i subcriteri definiti dal Disciplinare in tesi estremamente generici ed inoltre privi di sub parametrazione numerica rispetto al range compreso tra 0 e 1.

Il motivo non merita condivisione.

Si osserva al riguardo che la lex specialis della procedura ha previsto una specifica e articolata ripartizione dell’elemento qualitativo dell’offerta in ben sei sub criteri, con relativi sub punteggi, fornendo per ciascuna voce un esauriente e chiaro quadro descrittivo degli elementi rilevanti ai fini dell’esame dei diversi aspetti delle offerte tecniche, così rendendo agevolmente ricostruibile l’iter procedurale e logico seguito dalla Commissione per l’attribuzione dei punteggi nell’ambito del range compreso tra 0 e 1, così come previsto dall’Allegato G) del D.P.R. n. 207/2010.

Deve pertanto trovare qui puntuale conferma il consolidato orientamento secondo cui nelle gare pubbliche, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2017, n. 1228; id., sez. III, 8 novembre 2016, n. 4650; id., III, 3 ottobre 2016, n. 4561; id., V, 20 settembre 2016, n. 3911). …».

Come sopra evidenziato, anche la lettera di invito (pagg. 19 e 20) della gara oggetto del presente giudizio ha prescritto sub D “specifici sub-criteri” in linea con il principio di diritto sancito dalla sentenza n. 916/2017 di questo T.A.R.

c. – il precedente del T.A.R. Liguria, Genova, 23.6.2017, n. 559 è inconferente in quanto reso in fattispecie difforme (“il capitolato non riconduce ciascuna delle ventisei caratteristiche obbligatorie ai cinque criteri di valutazione; – alcuni degli elementi di valutazione utilizzati (p.e., la “quinta ruota”, in tema di manovrabilità) non appaiono affatto neppure tra le caratteristiche obbligatorie; – il capitolato non contiene comunque alcun criterio ponderale (in termini di maggior pregio o di debolezza dell’offerta) riferito a ciascuna di dette caratteristiche, criterio ponderale che dunque è stato indebitamente individuato dalla commissione”);

d. – con riferimento alla decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, 22.9.2017, n. 4438, valgano le considerazioni svolte sub a) e b).

Invero, secondo il Consiglio di Stato:

«… Alla luce di tutti i rilievi ora svolti deve essere fatta applicazione del principio costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione equivale a sufficiente motivazione quando la griglia delle voci e sottovoci predisposto dalla stazione appaltante, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico, articolato e tale quindi da circoscrivere in modo adeguato il giudizio della commissione giudicatrice nell’ambito di un minimo e di un massimo, così da rendere comprensibile l’iter logico seguito in concreto da quest’ultima nel valutare i singoli profili tecnici delle offerte sulla base dei criteri predisposti nella legge di gara (in tal senso, ex multis: Cons Stato, III, 11 agosto 2017, n. 3994, 8 novembre 2016, nn. 4650 e 4651, 7 marzo 2016, n. 921; IV, 20 aprile 2016, n. 1556; V, 20 marzo 2017, n. 1228, 30 settembre 2016, n. 3911, 18 gennaio 2016, n. 120, 24 marzo 2014, n. 1428). In particolare, al contrario di quanto ritenuto dal Tribunale amministrativo questo principio è applicabile al caso di specie, data l’analiticità dei criteri sulla base dei quali si è espresso il giudizio sulle offerte tecniche. …».

Nella fattispecie per cui è causa, in piena coerenza con il menzionato principio di diritto, il punteggio numerico espresso dalla Commissione sui singoli oggetti di valutazione equivale a sufficiente motivazione, dato che la griglia delle voci e sottovoci predisposta dalla stazione appaltante (cfr. pagg. 19 e 20 della lettera-invito), con i relativi punteggi, è sufficientemente chiara, analitica, articolata e tale quindi da circoscrivere in modo adeguato il giudizio della stessa Commissione giudicatrice nell’ambito di un minimo e di un massimo, così da rendere comprensibile l’iter logico seguito in concreto da quest’ultima nel valutare i singoli profili tecnici delle offerte sulla base dei criteri predisposti nella legge di gara.

7. – Con riferimento al ricorso per motivi aggiunti ed alla valenza del contratto di avvalimento utilizzato dalla società GS s.r.l., va evidenziato quanto segue.

7.1. – Secondo la prospettazione di parte ricorrente di cui al motivo di gravame sub 1), il contratto di avvalimento del 23.11.2017 prodotto in gara dalla società GS sarebbe “generico, esemplificativo e certamente non specifico” e carente “in merito alla messa a disposizione delle capacità economico – finanziarie e alle modalità di pagamento o rimborso dei costi delle risorse tecnico – professionali prestate dall’ausiliaria” (cfr. pag. 8 della memoria del 12.5.2018).

Tuttavia, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, rileva questo Collegio che il contratto di avvalimento allegato all’offerta della controinteressata, come pure statuito da questo T.A.R. con ordinanza n. 131/2018 (alle cui argomentazioni questo Collegio non ritiene di discostarsi), è coerente con le prescrizioni di cui all’art. 89 dlgs n. 50/2016 in quanto “connotato da sufficiente grado di specificità” e “non ricorre l’ipotesi di dichiarazioni mendaci”.

In particolare, con il predetto contratto:

– la società GS s.r.l. “sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata” premette di essere carente del “requisito di qualificazione OG3 classifica III richiesto dal bando di gara” (cfr. pag. 1 contratto – sub “premesso”);

– la società ausiliaria Lavori Edili e Stradali di Avella Cosimo Damiano e Michele s.n.c. “dispone di idonei requisiti e capacità tecniche, economiche e finanziarie richieste per la categoria OG3 nel bando di gara, tanto da possedere attestazione di qualificazione, rilasciata da Società di attestazione (SOA) di cui al D.P.R. n. 207/2010 regolarmente autorizzata, in corso di validità che documenta il possesso della qualificazione nella categoria OG3 classifica III bis” (cfr. pag. 1 contratto – sub “premesso”);

– le parti hanno partitamente individuato sub art. 2 l’oggetto del contratto di avvalimento, specificando che “l’impresa avvalente è autorizzata ad utilizzare i requisiti, le risorse, la capacità tecnica, economica e finanziaria per la categoria OG3 classifica III”;

– l’impresa ausiliaria si è obbligata nei confronti dell’avvalente GS e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente GS “impegnandosi altresì a consentire l’utilizzo delle risorse e a fornire, a richiesta dell’impresa avvalente, tutte le dichiarazioni e i documenti necessari all’avvalimento di cui all’art. 89 d. lgs. n. 50/2016 e quelle rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR 445/2000 nonché quelli resi necessari a seguito di verifica della veridicità delle dichiarazioni medesime” (art. 2);

– soprattutto, i “requisiti prestati” sono stati dettagliatamente descritti all’art. 3, con l’indicazione della attestazione SOA, per la categoria OG3, classifica III (pure prodotta in gara), “l’organizzazione aziendale (requisiti, personale, mezzi, risorse, knowhow, capacità tecnica, economica e finanziaria, etc.) certificata posta alla base della stessa attestazione SOA, tra cui, si indicano specificatamente squadra tipo, mezzi e attrezzature a titolo esemplificativo e non esaustivo:

– 3.2 Squadra Tipo:

– n. 1 operaio specializzato;

– n. 1 operaio qualificato;

– n. 1 manovale;

ed eventuali ulteriori unità di personale che si rendessero necessarie;

– 3.3 Mezzi ed attrezzature varie:

Bobcat s300D, escavatore CAT 312, vibrocostipatore Bomag BT80D, rullo Bitelli, trattore, autocarro di portata superiore a 3,5 t e di ogni altra risorsa, struttura organizzativa o mezzo materiale di cui non disponga l’impresa avvalente che risulterà necessaria per le opere previste dall’appalto e per tutta la sua durata”;

– le parti hanno altresì pattuito esattamente il corrispettivo sub art. 5.

Pertanto, a fronte della specificità del patto sottoscritto tra ausiliaria e ausiliata, non possono condividersi le argomentazioni di parte ricorrente in punto di indeterminatezza del contratto di avvalimento, ancor più se si considera che la stessa ricorrente riconosce (citandoli) i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23/2016 secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” ed in particolare deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.), nel senso di richiedere all’impresa ausiliaria di porre a disposizione della concorrente le risorse di cui essa è carente, in base a un canone di effettività.

Contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente, la controinteressata GS non ha fornito interpretazioni alternative ai chiari principi enunciati dall’Adunanza Plenaria con la citata sentenza n. 23/2016 (richiamata a pag. 12 della memoria di parte ricorrente del 12.5.2018); piuttosto, è la ricorrente che tenta di fornire una esegesi difforme dal dato fattuale.

In particolare, a pag. 11 della memoria del 12.5.2018 C. affida la dimostrazione della fondatezza della propria censura sul punto al precedente di questo Tribunale n. 1049/2017 che, tuttavia, mal si attaglia alla fattispecie concreta in esame.

In particolare, in quel caso, come emerge dalla motivazione della menzionata sentenza n. 1049/2017, il fulcro della vicenda attiene ad un “regolamento pattizio” da cui “non è possibile ricavare quali fossero mezzi e personale messi a disposizione”, tant’è che è stato lì necessario verificare se tali elementi fossero ricavabili per relationem dalle dichiarazioni sostitutive rese in gara dalla concorrente e dall’ausiliaria; dal confronto tra il contratto di avvalimento e le dichiarazioni rese in gara sono emerse “discrasie tra quanto dichiarato dalle parti congiuntamente e quanto dichiarato dall’impresa ausiliata nella dichiarazione sostitutiva resa ai sensi dell’art. 89 d. lgs. 50/16”. Di qui la conferma delle “lacune del contratto di avvalimento presentato unitamente alla documentazione per la partecipazione alla gara”.

Oltretutto, in quella fattispecie, in dichiarazioni peraltro non rese in sede di contratto di avvalimento, il personale indicato era privo delle qualifiche (presenti nel caso in esame) e i beni posti a disposizione dall’impresa ausiliaria erano indicati assai genericamente (mentre nel contratto di avvalimento stipulato dalla società GS tutti i macchinari sono specificamente qualificati quanto a tipologia e funzione).

Tanto è sufficiente a dimostrare l’assoluta diversità della fattispecie decisa con sentenza n. 1049/2017 rispetto a quella oggi in discussione.

In particolare, posto che il contratto di avvalimento prodotto in gara da GS è determinato negli elementi essenziali, come è dimostrato dal tenore di dettaglio delle obbligazioni assunte tra le parti (avvalente e avvalsa), nella specie non si è reso necessario (né è stato contestato dalla ricorrente) alcun approfondimento per relationem con le dichiarazioni rese in gara dalla controinteressata e dall’ausiliaria, neppure al fine (insussistente, tanto da non costituire res controversa) di dimostrare “lacune del contratto di avvalimento”.

Ne deriva che il percorso argomentativo di parte ricorrente non è condivisibile nella parte in cui, a fronte dell’impossibilità di dimostrare le denunziate (ma inesistenti) carenze del contratto di avvalimento, ha prospettato soluzioni ermeneutiche tali da ricondurre all’affermazione di principi di diritto formatisi su fattispecie distinte.

Nella vicenda de qua, viceversa, non è revocabile in dubbio che deve trovare applicazione il principio generale secondo cui “posto che il contratto di avvalimento ha carattere atipico, il livello di «specificità» dell’oggetto del contratto di avvalimento (ovvero della indicazione delle risorse e dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’impresa concorrente dall’impresa ausiliaria), specificità per cui, notoriamente, si rinvia al principio di determinatezza imposto dall’art. 1346 c.c., va modulato alla luce della funzione cui tale requisito di «determinatezza» è richiesto, che è quella di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il prestito del requisito, allo scopo di consentire alla medesima stazione appaltante, in caso di patologia del rapporto contrattuale oggetto di appalto, di far leva sulla diretta responsabilità solidale di cui all’art. 49 comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 dell’impresa ausiliaria (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 6 maggio 2015 n. 6479; Cons. di St., sez. V, 25.01.2016, 242).” (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 1.2.2017, n. 62).

Orbene, nel caso di specie, l’avvalimento non si è certo risolto in un prestito meramente cartolare e astratto (o, come sostiene parte ricorrente, “esemplificativo”), risultando chiaramente dagli artt. 2 e 3 di detto contratto, l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, quali, a titolo esemplificativo, mezzi, personale, organizzazione, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, secondo un criterio di specificità adeguato (numero, qualifiche del personale e indicazione dei mezzi specificatamente dedicati alla commessa).

Inoltre, deve altresì osservarsi che “l’avvalimento è istituto di derivazione comunitaria che, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, non tollera interpretazioni limitative volte a restringerne l’applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e all’onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4406/2012; Id. n. 810/2012, secondo cui l’ambito applicativo dell’istituto dell’avvalimento è limitato ai requisiti oggettivi di ordine speciale, economico-finanziari e tecnico-organizzativi). Al riguardo, non vi è ragione di dubitare dell’ammissibilità dell’avvalimento anche quanto alla certificazione SOA (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1504/2016; n. 5396/2015; n. 2627/2015), purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5396/2015)”(sent. T.A.R. Napoli, sez. I, sent. 481 del 24.01.2018)” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 2.3.2018, n. 284).

In tale contesto, l’assunto di C. secondo cui avrebbero dovuto essere addirittura specificati i nominativi del personale dell’ausiliaria dedicati all’appalto in questione, il titolo di proprietà o l’effettiva disponibilità delle “attrezzature e macchinari” (cfr. pagg. 10-13 della memoria di parte ricorrente del 12.5.2018) non ha fondamento normativo ed è, pertanto, infondato, posto che la disponibilità del personale e la proprietà dei mezzi da parte dell’impresa ausiliaria è implicita e deve essere dimostrata alla P.A. non certo in sede di partecipazione alla gara ma solo in sede di controllo ex art. 89, comma 9 dlgs n. 50/2016 (“In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto di appalto. …”).

Infine, con riferimento alle denunziate “carenze del contratto di avvalimento ex adverso prodotto sotto il profilo della (mancata) messa a disposizione dei requisiti economico-finanziari e della disciplina economica dell’avvalimento ex se” (cfr. pag. 13 della memoria di Cos. In. del 12.5.2018), questo Giudice rileva l’infondatezza della censura.

La ricorrente erroneamente assimila il c.d. avvalimento di garanzia a quello operativo, tant’è che cita a sostegno delle proprie tesi il precedente del Consiglio di Stato, Sez. III, 5.3.2018, n. 1339, avente ad oggetto la (distinta da quella in esame) fattispecie di avvalimento interno di garanzia “avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico” laddove “l’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario”.

Non è, quindi, condivisibile l’assunto di parte ricorrente: a fronte di una fattispecie (quella per cui è causa) avente ad oggetto l’avvalimento tecnico-operativo della SOA per la categoria OG13 (e l’indicazione delle relative risorse di cui si è detto) non ha rilievo, nella specie, l’omesso impegno da parte dell’ausiliaria a divenire il garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, attraverso la messa a disposizione del proprio fatturato.

Viceversa, nel caso in esame, trattandosi di avvalimento tecnico-operativo, l’oggetto, il dettaglio dei requisiti prestati e il corrispettivo sono elementi sufficienti (e sussistenti nelle specie) a rendere determinato l’oggetto contrattuale.

Ne deriva l’infondatezza dei motivi aggiunti.

7.2. – Il motivo di gravame sub 2) del ricorso per motivi aggiunti va parimenti disatteso, avendo lo stesso ad oggetto censure di mera illegittimità derivata dalla asserita illegittimità del provvedimento di ammissione del 30.11.2017.

Invero, la reiezione delle contestazioni avverso l’ammissione del 30.11.2017 determina la reiezione anche di detta doglianza.

8. – In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti.

8.1. – Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati con l’atto introduttivo, integrato da motivi aggiunti, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata da C. s.r.l.

9. – In considerazione della complessità, peculiarità e novità del presente contenzioso sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gaudieri, Presidente

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

Rosaria Palma, Referendario

IL SEGRETARIO