Configurabilità di una stabile organizzazione all’estero ai fini dell’opzione per il regime di branch exemption – Risposta 12 gennaio 2022, n. 18 dell’Agenzia delle Entrate

Configurabilità di una stabile organizzazione all’estero ai fini dell’opzione per il regime di branch exemption

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

ALFA S.r.l. (di seguito, “ALFA” o “istante”) è una società partecipata da Beta, che ne detiene 1’85,7 per cento delle quote, e dagli altri soci Tizio, titolare dell’11,44 per cento, e Caio, titolare del 2,86 per cento.

L’istante svolge l’attività di produzione di apparecchiature elettriche ed elettroniche (apparecchiature e macchinari per la diagnostica, l’isolamento e la sicurezza dei sistemi e dei processi elettrici ed elettronici) destinate al mercato italiano ma soprattutto a quello internazionale.

Tale attività è svolta presso la sede legale e presso le unità locali situate nel comune di XXXX.

Al fine di perseguire nuove opportunità commerciali, ALFA intende espandere il proprio business nel mercato dello Stato di YYYY, attraverso la partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla società Gamma Electricity and Water, che gestisce la distribuzione dell’energia elettrica e dell’acqua nel Paese.

Tra le condizioni di partecipazione alla gara, è richiesta la costituzione di una branch in YYYY, quale presupposto indispensabile per aggiudicarsi il contratto.

L’opportunità di disporre di una branch, peraltro, presenta una valenza strategica anche per espandere l’attività dell’istante nell’intera area geografica.

A tale scopo, ALFA si è attivata presso gli uffici commerciali e fiscali locali per procedere all’apertura ed ottenere le registrazioni e le licenze necessarie, nonché il riconoscimento giuridico della stabile organizzazione.

In esito agli adempimenti burocratici, il xx luglio 20xx il Ministero dell’Economia e del Commercio di YYYY ha rilasciato a ALFA la licenza commerciale (“Trade license“), recante la dicitura “licenza di filiale” di ALFA.

In tale documento, sono indicati i seguenti riferimenti:

– indirizzo della sede;

– soggetto che occupa la posizione di direttore responsabile della stabile organizzazione: sig. Sempronio, di nazionalità indiana, identificato con numero della carta d’identità.

ALFA ha, inoltre, provveduto ad aprire una posizione fiscale presso lo Stato YYYY con attribuzione del Certificato Fiscale, emesso dalla General Tax Authority locale il xx gennaio 20xx, recante la definizione “Branch of Foreign Company”, (filiale di società estera).

L’istante ha, altresì, ottenuto l’iscrizione nel Registro Commerciale, documentata mediante attribuzione del Certificato.

In merito all’attività svolta dalla struttura estera, ALFA riferisce che il progetto intrapreso si suddivide in tre fasi, stabilite dal contratto concluso con il cliente Gamma Electricity and Water, per la gara denominata “Gamma Project“. La prima fase, avente ad oggetto la misura di cavi di alta tensione, eseguita mediante l’utilizzo di prodotti portatili, è stata svolta all’inizio del 20xx. La seconda fase riguarda il monitoraggio continuo di scariche parziali su altri cavi di alta tensione, a seguito dell’installazione della strumentazione di ALFA, mediante la quale si effettuerà il monitoraggio dei cavi individuati per 12 mesi. L’ultima fase prevede la formazione del personale di Gamma Electricity and Water.

La strumentazione occorrente per l’esecuzione del progetto viene depositata localmente, in attesa di essere installata, presso la società Delta, con la quale è stato sottoscritto apposito contratto di servizio.

Inoltre per lo svolgimento dell’attività operativa legata all’appalto in esame, la struttura estera si avvale della collaborazione della società Omega, partner locale subfornitore di servizi e manodopera sulla base di un contratto con decorrenza dal 22 luglio 2019, oltre a collaboratori del gruppo Alfa.

Infine, l’istante ha concluso un contratto di locazione, con efficacia dal 1° gennaio 2020 al 31 gennaio 2021, con la società Zeta per la locazione dell’immobile che costituisce la sede d’affari della struttura estera.

Nell’ambito di tale processo, ALFA ha intenzione di esercitare l’opzione per il regime di c.d. ” branch exemption” di cui all’articolo 168- ter del TUIR, come declinato nel provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate del 28 agosto 2017 (di seguito, “Provvedimento”).

Nello specifico, il Provvedimento subordina l’efficacia dell’opzione alla condizione che sia configurabile una stabile organizzazione nello Stato estero di localizzazione ai sensi della Convenzione per evitare le doppie imposizioni tra quest’ultimo e l’Italia – ove in vigore – ovvero, in mancanza di una Convenzione, dei criteri di configurazione della stabile organizzazione dettati dall’articolo 162 del TUIR, a meno che, in ogni caso, lo Stato estero non ravvisi l’esistenza di una branch ai sensi della sua legislazione domestica.

L’istante chiede, quindi, se l’insediamento estero configuri una stabile organizzazione ai fini dell’esercizio dell’opzione per il regime di cui all’articolo 168- ter del TUIR.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L’istante ritiene che la struttura in YYYY risponda alla definizione di stabile organizzazione richiesta ai fini del regime di branch exemption di cui all’articolo 168-ter del TUIR.

A supporto, ribadisce che lo stesso Certificato Fiscale, emesso dalla General Tax Authority locale, riporta la definizione di ” Branch of Foreign Company”.

ALFA intende, quindi, procedere all’esercizio dell’opzione nella dichiarazione dei redditi Modello Redditi SC 2020, relativa al periodo d’imposta 2019.

Parere dell’Agenzia delle entrate

Il Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate, al punto 2.4, subordina l’esercizio dell’opzione per il regime di branch exemption, di cui all’articolo 168- ter del TUIR, alla condizione che ” sia configurabile una stabile organizzazione nello Stato estero di localizzazione ai sensi della Convenzione contro le doppie imposizioni tra quest’ultimo e l’Italia, ove in vigore, ovvero, in mancanza di una Convenzione, dei criteri di configurazione della stabile organizzazione dettati dall’articolo 162 del TUIR, a meno che, in ogni caso, lo Stato estero non ravvisi l’esistenza di una stabile organizzazione ai sensi della sua legislazione domestica”.

Al riguardo, premesso che la valutazione dell’esistenza di una stabile organizzazione estera ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 168- ter del TUIR rientra tra le ipotesi di interpello qualificatorio ammesse dall’ordinamento (cfr. articolo 14, comma 4, del decreto legislativo 14 settembre 2015, n. 147 e circolare n. 9/E/2016, par. 1.1), si osserva che in virtù del principio di prevalenza della norma convenzionale su quella interna, in presenza di un Trattato con il Paese estero interessato occorre preliminarmente avere riguardo alla definizione resa dalla fonte internazionale per verificare la presenza di una branch.

Nel caso in esame, l’Italia ha in vigore una Convenzione contro le doppie imposizioni con YYYY (di seguito, “Convenzione” o “Trattato”).

Il Trattato detta una definizione di stabile organizzazione che sostanzialmente ricalca quella del Modello OCSE (versione 2014), i cui presupposti essenziali, letti anche alla luce del Commentario all’articolo 5, possono sintetizzarsi in:

1) esistenza della sede d’affari;

2) fissità spaziale e temporale della sede d’affari;

3) svolgimento dell’attività d’impresa della casa madre in tutto o in parte per mezzo della sede fissa d’affari.

Il presupposto sub 1) è integrato nella misura in cui l’impresa abbia a disposizione un certo spazio, indipendentemente dal titolo giuridico in virtù del quale ne disponga, purché abbia il potere di utilizzarlo per svolgervi l’attività imprenditoriale.

In merito, l’istante esibisce documentazione da cui si evince la disponibilità di un immobile come sede d’affari della struttura estera e di un magazzino, condotto in locazione, per il deposito della strumentazione.

Il requisito sub 2) implica che la sede d’affari sia fissa e cioè sia stabilita in un determinato luogo con un certo grado di permanenza.

Al riguardo, si osserva che il contratto di locazione della sede d’affari ha una durata di tredici mesi, dal 1° gennaio 20xx al 31 gennaio 20xx, a dimostrazione di una presenza stabile anche dal punto di vista temporale. Inoltre, il contratto concluso con Gamma Electricity and Water decorre dal xx luglio 20xx fino al completamento dei lavori fissato al xx gennaio 20xx, ad attestare una certa continuità della presenza all’estero.

In base alla condizione sub 3), affinché l’insediamento estero sia considerato stabile organizzazione, è necessario che l’impresa non residente svolga una parte significativa della propria attività economica attraverso la sede stessa. Inoltre, l’attività posta in essere dalla sede estera non deve consistere in una di quelle elencate nel paragrafo 3 della Convenzione, caratterizzate dall’apporto scarsamente significativo all’attività d’impresa della casa madre.

L’istante afferma che la branch svolge funzioni esecutive suddivise in tre fasi, consistenti: nella misura di cavi di alta tensione; nel monitoraggio continuo di scariche parziali su altri cavi di alta tensione, a seguito dell’installazione della strumentazione di ALFA; nella formazione del personale di Gamma Electricity and Water.

Tale descrizione trova riscontro nella proposta contrattuale del 28 gennaio 2018, in cui vengono dettagliatamente definiti i termini negoziali del rapporto, cui fa riferimento il contratto successivamente concluso con Gamma Electricity and Water per la realizzazione del progetto.

L’attività descritta risulta altresì confermata dalla licenza commerciale (tradotta in italiano) rilasciata all’istante, con scadenza al 23 dicembre 2021, in cui viene indicato, come oggetto del contratto, lo svolgimento di operazioni di “Scarico parziale dei cavi di altissima tensione e dei cavi di alta tensione nelle reti di trasporto”.

Si tratta di funzioni che non sembrano essere catturate dalla cosiddetta ” negative list” di cui al paragrafo 3 della Convenzione, poiché i compiti che svolgerebbe la branch non sono riducibili solamente al deposito o all’immagazzinamento della merce né, in generale, ad attività con carattere ausiliario o preparatorio, ma sono parte integrante dell’attività imprenditoriale di casa madre.

Da quanto precede, quindi, si ritiene che l’insediamento in YYYY possa configurare una stabile organizzazione ai sensi dell’articolo 5 del Trattato.

Resta inteso che, ai fini dell’esercizio della branch exemption, è necessario che anche l’Amministrazione finanziaria estera ravvisi l’esistenza di una stabile organizzazione come autonomo soggetto fiscalmente rilevante assoggettato a imposizione in base alla normativa domestica, condizione che, dalla documentazione prodotta, pare integrata.

Il presente parere è reso nel presupposto della veridicità delle dichiarazioni rese e non involge l’accertamento di elementi fattuali il cui riscontro esula dall’istituto dell’interpello.