Commissione Tributaria Provinciale di Bergamo sez. 1 sentenza n. 124 depositata il 7 marzo 2018 – Va pagata la Tosap per la passerella pedonale realizzata sopra una strada di pubblico passaggio che collega due parti di un grande centro commerciale

Commissione Tributaria Provinciale di Bergamo sez. 1 sentenza n. 124 depositata il 7 marzo 2018

TOSAP – PASSERELLA PEDONALE SOPRA LA STRADA PUBBLICA

Esposizione dei fatti di causa

Con ricorso proposto il 17 febbraio 2017, con effetti anche di reclamo ex art. 17-bis d.lgs. 546/92, la Società Commerz Real Investmentgesellschaft MBH opponeva l’avviso di accertamento ed irrogazioni di sanzioni n. 1/304/2016, notificato il 17.02.2016, con il quale la società San Marco S.p.A., Concessionario per l’accertamento e riscossione della Tosap per Comune di Orio al Serio, chiedeva il pagamento della complessiva somma di euro 40.093,00 a titolo di Tassa Occupazione Spazi e Aree Pubbliche (TOSAP), sanzioni ed interessi per l’anno 2016, per la “passerella” di collegamento tra il centro commerciale Oriocenter e il Polo del Lusso dello stesso centro commerciale (cd. Orio Center Extesion), sovrastante una strada privata soggetta a servitù di uso pubblico, per la quale era stata omessa la denuncia e versamento del tributo.

Con diversi gravami parte ricorrente eccepiva:

– la nullità dell’atto impugnato per difetto assoluto di motivazione, con lesione del diritto di difesa, perché il provvedimento impugnato non assolveva all’onere motivazionale, nemmeno in via di principio, dal momento che non risultavano chiare le ragioni per le quali veniva emesso l’accertamento per un manufatto che non occupava il suolo pubblico e non interferiva con la servitù di pubblico passaggio; motivazione dilettevole anche per l’aspetto sanzionatorio;

– l’infondatezza della pretesa tributaria per difetto del presupposto impositivo perché la passerella sovrastava una strada privata soggetta a servitù di pubblico passaggio ad una altezza tale che non vi era alcuna sottrazione alla collettività delle facoltà di passaggio e pertanto non sussisteva alcuna ragione legale per essere inciso dal tributo;

– l’infondatezza della pretesa tributaria perché la Tosap si applica alle occupazioni temporanee e reversibili e non a un manufatto fisso la cui costruzione era stata assentita dal Comune;

– la nullità delle sanzioni irrogate per difetto di motivazione; per sussistenza della buona fede, essendosi la contribuente attenuta alla legge ed ai precedenti giurisprudenziali in materia; per non aver sottaciuto all’Ente impositore e, per esso, al Concessionario, alcunché al Comune che era perfettamente a conoscenza dell’esistenza del manufatto e del luogo della sua collocazione; per inesistenza della omessa presentazione della dichiarazione/omesso-ritardato pagamento, perché il Comune aveva rilasciato l’autorizzazione a costruire ed era stata inoltrata la comunicazione di inizio dei lavori. In ogni caso, soggiungeva la parte, qualora si fosse ritenuto che vi era stata omissione della dichiarazione, le maggiori sanzioni per “omesso/ritardato pagamento” non potevano irrogarsi perché assorbite dalle prime.

Con memoria del 06/11/2017 parte ricorrente obiettava alle controdeduzioni depositate e ribadiva l’fondatezza delle censure mosse con l’atto introduttivo al giudizio.

Quindi chiedeva la discussione della controversia in pubblica udienza (istanza del 31/10/2017) e, nel merito, di dichiarare nullo e/o annullare l’atto opposto ovvero riformarlo integralmente; con vittoria di spese e compensi di giudizio.

Si costituiva ritualmente in giudizio San Marco S.p.A. concessionaria per il Comune di Orio al Serio contestando le avverse deduzioni perché: i) l’atto era adeguatamente motivato, contenendo esso tutti gli elementi necessari per comprendere i presupposti di fatto e le ragioni di diritto sottesi alla pretesa tributaria; ii) la tosap era dovuta per il sol fatto che si era costruita una passerella sopra la strada privata soggetta a pubblico passaggio, a prescindere dell’esistenza di turbativa alla servitù costituita; turbativa che comunque era presente perché l’altezza del manufatto interferiva con le altezze/ingombro dei mezzi di trasporto pesante; iii) la costruzione della passerella, benché assentita dal Comune, non esonerava la parte dal presentare la denuncia ex art. 50 d.lgs. 507/93 perché l’autorizzazione a costruire non aveva fatto venir meno la funzione viabilistica dell’area.

Relativamente alle sanzioni la parte resistente rilevava che esse erano state applicate con atto motivato contestuale all’avviso di accertamento; che non sussisteva la buona fede perché il provvedimento di assenso richiamava l’autorizzato al rispetto della normativa Tosap; che le sanzioni erano state correttamente applicate essendo stato violato l’obbligo di presentare denuncia e di versare la conseguente imposta.

Con memoria illustrativa depositata il 06/11/2017 parte resistente sviluppava ulteriori considerazioni a sostegno delle proprie tesi difensive chiedendo il rigetto del ricorso e la rifusione delle spese di lite.

Istruito mediante produzione documentale delle parti, non ritenuto necessario disporre la CTU essendo presenti sufficienti elementi per decidere, il ricorso veniva deciso all’udienza l’uopo fissata sulle conclusioni rassegnate dalle parti, come sopra riportate.

Esposizione delle ragioni della decisione

Oggetto del contendere è l’imposta per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP) liquidata con l’atto impugnato dal Concessionario del Comune di Orio al Serio per la passerella in cemento armato di collegamento tra il centro commerciale Oriocenter e il Polo del Lusso dello stesso centro commerciale, cosiddetto Orio Center Extesion, sovrastante una strada privata soggetta a servitù di uso pubblico.

Al riguardo la Commissione osserva che oggetto della tassa e suo presupposto è l’occupazione a qualsiasi natura effettuata, anche senza titolo, in modo permanente o temporaneo (1), nelle strade, nei corsi, nelle piazze e, comunque, sui beni appartenenti al demanio e al patrimonio indisponibile dei Comuni e delle Province, ovvero a privati gravati nei modi e nei termini di legge da una servitù di pubblico passaggio (art. 38, 39, 42 d.lgs. 507/1993).

Sul punto la Cassazione ha ribadito che “il presupposto impositivo della Tosap è costituito, ai sensi degli artt. 38 e 39 del D.lgs. n. 507/93, dalle occupazioni, di qualsiasi natura, di spazi ed aree, anche soprastanti e sottostanti il suolo, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei Comuni e delle Province, mentre sono irrilevanti gli atti di concessione o di autorizzazione relativi all’occupazione, atteso che la tassa colpisce anche le occupazioni senza titolo. Infatti, in forza dell’art. 38, commi 1 e 2, del D.lgs. n. 507/93, sono soggette alla Tassa le occupazioni di qualsiasi natura, effettuate anche senza titolo, nelle strade, nei corsi, nelle piazze e, comunque, sui beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province (comma 1); sono parimenti soggette alla Tassa … le occupazioni sottostanti il suolo medesimo, comprese quelle poste in essere con condutture ed impianti di servizi pubblici gestiti in regime di concessione amministrativa” (Corte di Cassazione, sentenza n. 11882 del 12 maggio 2017).

Ne consegue che non sussiste dubbio che le “occupazioni di qualsiasi natura” e quindi anche quelle sopra il suolo, scontano la Tosap, come peraltro ha statuito la giurisprudenza di merito (sentenza n. 26/2005 C.T.P. di La Spezia confermata con sentenza n. 60/2006 dalla CTR di Genova, sentenza n. 79/2012 CTP di Venezia con la sentenza n. 79/2012) e a quella di legittimità che ha avuto modo di affermare che l’occupazione di spazi comunali ad opera di viadotti e sovrappassi scontano la tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche “in quanto la concessionaria è esecutrice della realizzazione dell’opera pubblica, a fronte del corrispettivo costituito dal diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati” (Cassazione sentenza n. 434/2016).

E il tributo non va solo corrisposto allorquando il manufatto soprasuolo interessi un’area pubblica ma anche quando sovrasta una strada privata gravata dal pubblico transito essa assolve ad un interesse generale. Sono cioè equiparabili a un bene pubblico perché in forza della servitù i beni privati assolvono ad un interesse pubblico perché “il bene è pubblico non tanto per la circostanza di rientrare in una delle astratte categorie del codice quanto piuttosto per essere fonte di un beneficio per la collettività” (Cassazione Civ. Sez. Un. 18 febbraio 2011, n. 3665).

Più in particolare la Suprema Corte (a Sezioni Unite) ha elaborato il principio (sebbene decidendo una causa avente ad oggetto strade vicinali private) secondo il quale “Affinché una strada possa rientrare nella categoria delle vie vicinali pubbliche devono sussistere: a) il passaggio esercitato iuris servitutis publicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; b) la concreta idoneità della strada, anche per il collegamento con la via pubblica, a soddisfare esigenze di interesse generale; c) il titolo valido a sorreggere l’affermazione di uso pubblico” (Cassazione Unita, sentenza 7 novembre 1994, n. 9206, in termini Cass. Sez. II Civ. 5 luglio 2013, n. 16864).

D’altra parte, ai sensi del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 – Nuovo Codice della Strada, la strada è definita come “l’area ad uso pubblico destinata alla circolazione dei pedoni, dei veicoli e degli animali”, con piena equiparazione tra aree pubbliche ed aree private asservite, sulla quale la P.A. può legittimamente stabilire obblighi, divieti e limitazioni di carattere temporaneo o permanente, anche per determinate categorie di veicoli, in relazione alle esigenze della circolazione o alle caratteristiche strutturale delle strade, nel supremo interesse della sicurezza stradale.

Nel caso in esame la strada privata sottostante la passerella soggetta a servitù di pubblico passaggio presenta tutte le caratteristiche per ritenerla equiparata ad una via pubblica.

Conseguentemente l’occupazione comporta il pagamento della Tosap, valutato altresì che dalla passerella la Commerz Real Investmentgesellschaft MBH trae un “vantaggio economico” perché collegando il centro commerciale Oriocenter al Polo del Lusso dello stesso centro commerciale (cd. Orio Center Extesion) facilita la clientela a spostarsi negli spazi commerciali, con potenziale ampliamento delle vendite.

Irrilevante è poi ai fini impositivi la circostanza che la passerella è stata autorizzata dal Comune perché l’assenso alla costruzione non ha fatto venir meno la funzione viabilistica dell’area, la quale fa parte integrante del sistema viario pubblico della zona.

Relativamente alla censura concernente la motivazione dell’atto impugnato, si osserva che ogni atto tributario deve permettere al contribuente di comprendere chiaramente la natura e l’ammontare della pretesa.

Sul punto la Cassazione ha chiarito che “… l’obbligo di motivazione dell’atto impositivo persegue il fine di porre il contribuente in condizione di conoscere la pretesa impositiva in misura tale da consentirgli sia di valutare l’opportunità di esperire l’impugnazione giudiziale, sia, in caso positivo, di contestare efficacemente l’an e il quantum debeatur. Detti elementi conoscitivi devono essere forniti all’interessato, non solo tempestivamente ma anche con quel grado di determinatezza ed intelligibilità che permetta al medesimo un esercizio non difficoltoso del diritto di difesa” (Corte di Cassazione, sentenza 20 settembre 2013, n. 21564).

Nel caso in esame l’avviso di accertamento indica chiaramente il soggetto inciso dal tributo, l’area soggetta a tassazione (della quale indica il luogo e la natura del manufatto), la superficie tassabile, la tariffa e l’importo da pagare (quale prodotto della superficie per la tariffa), nonché le sanzioni applicate ex art. 7 del d.lgs. 472/97 (omessa dichiarazione/ritardato versamento).

La sufficienza della motivazione traspare anche dalle articolate tesi difensive sviluppate nel ricorso introduttivo che mostrano come il ricorrente ha ben compreso le ragioni sottese alla pretesa tributaria divisata.

Per quanto concerne, infine, le sanzioni si osserva che l’assenso a costruire, la convenzione stipulata dalle parti e il richiamo nel provvedimento di assenso al rispetto degli obblighi previsti dal d.lgs. 507/93, non consentono di ritenere sussistente la buona fede né di considerare non sussistenti gli obblighi dichiarativi previsti dall’art. 50 d.lgs. 507/93 il quale dispone che “Per le occupazioni permanenti … i soggetti di cui all’art. 39 devono presentare al comune o alla provincia, aventi diritto alla tassa, apposita denuncia entro trenta giorni dalla data di rilascio dell’atto di concessione e, comunque, non oltre il 31 dicembre dell’anno di rilascio della concessione medesimi, … utilizzando gli appositi modelli predisposti dal comune o dalla provincia e dagli stessi messi a disposizione degli utenti, che … deve contenere gli elementi identificativi del contribuente, gli estremi dell’atto di concessione, la superficie occupata, la categoria dell’area sulla quale si realizza l’occupazione, la misura della tariffa corrispondente, l’importo complessivamente dovuto”; elementi questi presenti nell’atto opposto.

Ne consegue che le sanzioni devono ritenersi legittimamente irrogate.

Pertanto e conclusivamente, per i suesposti motivi il ricorso proposto dalla società Commerz Real Investmentgesellschaft MBH deve essere respinto.

Stante la particolarità del caso trattato le spese processuali vengono interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

la Commissione Tributaria Provinciale di Bergamo – Sezione Prima, respinge il ricorso.

Compensa le spese di lite.

(1) Art. 42 d.lgs. 507/1993: Le occupazioni di spazi ed aree pubbliche sono permanenti e temporanee: a) sono permanenti le occupazioni di carattere stabile, effettuate a seguito del rilascio di un atto di concessione, aventi, comunque, la durata non inferiore all’anno, comportino o meno l’esistenza di manufatti o impianti; b) sono temporanee le occupazioni di durata inferiore all’anno.