Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 3246 depositata il 3 luglio 2017 – Nel ordinamento Italiano non esiste alcuna regola o principio che imponga in assoluto l’esclusione del r.t.i. sovrabbondante

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 3246 depositata il 3 luglio 2017

N. 03246/2017REG.PROV.COLL.

N. 01805/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1805 del 2017, proposto da HS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza del Popolo, n. 18;

contro

Intercent – ER Agenzia Regionale per lo Sviluppo dei Mercati Telematici, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Alessandro Lolli e dall’Avvocato Aristide Police, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Aristide Police in Roma, via di villa Sacchetti, n. 11;
Regione Emilia Romagna, non costituita in giudizio;
Azienda U.S.L. di Bologna, non costituita in giudizio;
Istituto Ortopedico Rizzoli di Bologna, non costituito in giudizio;

nei confronti di

SO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’a.t.i. con S.I. s.p.a., rappresentata e difesa dall’Avvocato Gaetano Di Giacomo e dall’Avvocato Enza Maria Accarino, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Gaetano Di Giacomo in Roma, via Cicerone, n. 49;
S.I. s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, sez. II, n. 1012 del 2016, resa tra le parti, concernente la determina n. 118 del 18 maggio 2016, con la quale Intercent – ER Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici ha aggiudicato la gara per l’affidamento dei servizi integrati di lavanolo (noleggio e sanificazione) per l’Azienda U.S.L. di Bologna e Bagheria, per un importo totale a base d’asta di € 28.875.954,00, in favore dell’a.t.i. costituito da SO s.p.a. e da S.I. s.p.a., nonché tutti gli atti gara, prodromici e consequenziali

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di SO s.p.a. e di Intercent – ER Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante principale, HospitalService s.r.l., l’Avvocato Giuliano Di Pardo, per Intercent – ER Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici l’Avvocato Aristide Police e per la controinteressata SO s.p.a. l’Avvocato Franco Massimo Lanocita su delega dell’Avvocato Enza Maria Accarino e dell’Avvocato Gaetano Di Giacomo;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Intercent – ER Agenzia Regionale per lo Sviluppo dei Mercati Telematici (di qui in avanti, per brevità, Intecent – ER) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati di lavanolo (noleggio e sanificazione) per l’Azienda U.S.L. di Bologna e l’Istituto Ortopedico Rizzoli di Bologna e Bagheria, per un importo totale a base d’asta parti ad € 28.875.954,00, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con assegnazione di un punteggio massimo per la qualità pari a 60 e di un punteggio massimo per il prezzo pari a 40.

1.1. Alla procedura hanno preso parte il r.t.i. costituito da SO s.p.a. e S.I. s.p.a., da un lato, e l’odierna appellante, HospitalService s.r.l., dall’altro.

All’esito delle operazioni di gara Intercent – ER, con la determina n. 118 del 18 maggio 2016, la gara è stata aggiudicata al r.t.i. costituito da SO s.p.a. e da S.I. s.p.a.

1.2. Avverso tale determina e tutti gli atti presupposti di gara HS s.r.l. ha proposto ricorso avanti al T.A.R. per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento con conseguente aggiudicazione della gara in proprio favore o ristoro per equivalente o, in subordine e comunque, per l’annullamento dell’intera procedura di gara.

1.3. Si sono costituiti nel primo grado del giudizio Intercent – ER e SO s.p.a., quale mandatario del r.t.i. aggiudicatario, ed hanno chiesto la reiezione del ricorso proposto da HS s.r.l.

1.4. La controinteressata SO s.p.a. ha proposto, a sua volta, ricorso incidentale, con il quale ha dedotto che l’offerta presentata da HS s.r.l. dovesse essere esclusa dalla gara.

1.5. Il T.A.R. per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, con la sentenza n. 1012 del 6 dicembre 2016, prescindendo dall’esaminare le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso principale sollevate dalla controinteressata, ha respinto sia il ricorso principale proposto da Hospitale Service s.r.l. che quello incidentale proposto da SO s.p.a. e ha condannato entrambe a rifondere le spese del giudizio nei confronti dell’Amministrazione, costituitasi in resistenza.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello principale HS s.r.l. e ne ha chiesto, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado, la declaratoria di inefficacia del contratto, medio tempore eventualmente stipulato, e l’aggiudicazione della gara in proprio favore o, in subordine, il risarcimento del danno.

2.1. Si è costituita la controinteressata SO s.p.a., che ha a sua volta proposto appello incidentale contro la sentenza sia nella parte in cui non ha esaminato le eccezioni preliminari, sollevate in primo grado, sia nella parte in cui ha respinto il ricorso incidentale escludente.

2.2. Si è costituita anche l’appellata Intecent – ER per chiedere la reiezione sia dell’appello principale che di quello incidentale.

2.3. Nella pubblica udienza del 15 giugno 2017 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. Entrambi gli appelli, principale e incidentale, devono essere respinti.

3.1. Ritiene il Collegio di poter prescindere, attesa la evidente infondatezza di entrambe le impugnazioni, dalle questioni preliminari di inammissibilità dell’originario ricorso, proposte con l’appello incidentale, questioni dalle quali il primo giudice, a sua volta, ha ritenuto di poter prescindere per la medesima ragione.

4. Con il primo motivo dell’appello principale (pp. 3-7 del ricorso) HS s.r.l. deduce l’erroneità della sentenza impugnata per aver ritenuto che Alessio Dardi non fosse un amministratore di SO s.p.a., come invece la stessa SO aveva ammesso in sede di gara, non tenuto a rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, ma un procuratore speciale, ciò che avrebbe dovuto determinare l’esclusione di SO s.p.a., in quanto è risultato a carico di Alessio Dardi un decreto di condanna, emesso dal G.I.P. presso il Tribunale di Bologna per guida in stato di ebbrezza, punito con l’arresto di cinque giorni ed una ammenda pari ad € 600,00.

4.1. Il motivo è destituito di fondamento perché Alessio Dardi in sede di gara non è mai stato indicato da SO s.p.a. come amministratore della società (doc. 6 fasc. Intercent – ER depositato in primo grado), avendo il legale rappresentante di SO s.p.a., Morini, indicato ad abundantiam nel modulo predisposto dalla stazione appaltante anche i procuratori speciali (tra cui, appunto, Alessio Dardi) e i responsabili tecnici, né risulta in qualche modo da visure camerali o da procure, depositate agli atti, che egli sia un amministratore della società, sicché, come ha ritenuto il primo giudice, la mancata dichiarazione del decreto penale di condanna da parte di detto procuratore speciale con poteri limitati alla sola gestione del personale, ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, non costituisce causa di esclusione dalla gara.

5. Con il secondo motivo (pp. 7-13 del ricorso) dell’appello principale, ancora, HS s.r.l. lamenta che la Commissione di gara avrebbe illegittimamente consentito l’integrazione dell’offerta tecnica, presentata dal r.t.i. poi risultato aggiudicatario, e assume di avere prodotto in primo grado i verbali di gara, i quali certificherebbero che per numerosi aspetti la Commissione non avrebbe potuto procedere alla valutazione dell’offerta in ragione della sua incompletezza, provvedendovi solo una volta ricevute da SO s.p.a. le necessarie integrazioni.

5.1. Avrebbe perciò errato il primo giudice nel ritenere che non vi sia stata una radicale modificazione ed integrazione dell’offerta in corso di gara, illegittimamente consentita dalla Commissione, e che la sua censura fosse generica per via di un indistinto richiamo ai sottocriteri di valutazione, quando invece risultava evidente, e ben circostanziata, la denuncia di un indebita applicazione del c.d. soccorso istruttorio per consentire una integrazione dell’offerta tecnica, in spregio, peraltro, della par condicio, violazione, questa, che avrebbe dovuto indurre almeno il primo giudice, silente sul punto, se non ad escludere S.I. s.p.a. quantomeno a disporre la rinnovazione della gara.

5.2. Anche questo motivo è palesemente destituito di fondamento.

5.3. Correttamente il primo giudice ha ritenuto, anzitutto, la genericità della censura, formulata in modo troppo generico per consentire di apprezzare in cosa, concretamente, si sarebbe sostanziata la presunta integrazione/modificazione dell’offerta consentita dalla Commissione.

5.4. In ogni caso, come Intercent – ER ha convincentemente dimostrato, l’intervento della Commissione era stato diretto ad ottenere chiarimenti in ordine ad alcuni punti dell’offerta tecnica e non già a consentirne una modifica/completamento ex post e le risposte della concorrente hanno solo chiarito espressioni o elementi già presenti nell’offerta tecnica quanto, ad esempio, ai sottocriteri 1, 16 e 18, senza che ciò abbia comportato alcuna integrazione o manipolazione dell’offerta o vanificazione delle regole della concorrenza, ove si consideri, peraltro, che la stessa HSs.r.l., come emerge dalla lettura del verbale n. 9 del 25 febbraio 2016, si è giovata della medesima previsione del disciplinare di gara (art. 4, pag. 21), che consentiva di richiedere chiarimenti in ordine al contenuto dei documenti presentati, senza alterare il contenuto dell’offerta.

6. Con il terzo motivo dell’appello principale (pp. 13-17 del ricorso) HS s.r.l. censura la sentenza impugnata per non aver adeguatamente compreso, prima ancor che valutato, il motivo inerente alla composizione della Commissione giudicatrice, i cui membri sarebbero stati selezionati, a dire dell’appellante, senza alcuna specifica giustificazione e/o motivazione circa le elevate competenze richieste per l’appalto in questione, di particolare complessità anche tecnologica (anche sul piano informatico), essendo parso sufficiente al T.A.R. per l’Emilia Romagna riconoscere in capo a due commissari su tre la adeguata competenza rispetto al servizio richiesto, quello di lavanolo della biancheria ospedaliera, per il solo fatto di avere il titolo di studio e l’esperienza professionale di infermiere.

6.1. Il motivo va respinto.

6.2. Al riguardo occorre rilevare, infatti, che le due infermiere professionali utilizzatrici del servizio – Irene Petruzzelli e Manila Bettazzoni – erano e sono dotate di tutte le competenze tecnico-professionali adeguate a valutare le offerte presentate in rapporto allo specifico servizio – lavanolo della biancheria ospedaliera – oggetto di gara.

Anche il controllo e il monitoraggio del servizio attraverso strumentazioni informatiche è ampiamente utilizzato dalle Aziende Ospedaliere, sicché il personale infermieristico, che se ne avvale, è capace di apprezzare anche tale aspetto “tecnologico” dell’offerta relativa al servizio di lavanolo, senza dovere aggiungere ad ipotizzare, come a torto pretende l’appellante, un bagaglio di conoscenze ingegneristiche e chimico-biologiche.

6.3. Di qui, con evidenza, l’infondatezza della censura.

7. Con il quarto motivo dell’appello principale (pp. 17-20 del ricorso) HS s.r.l. lamenta l’erroneità della sentenza impugnata per non avere ritenuto illegittima l’ammissione alla gara di un r.t.i. sovrabbondante, in quanto composto da due “colossi” del settore, SO s.p.a. e S.I. s.p.a., «prima storici avversarsi nell’acquisizione di commesse pubbliche, oggi paradigmatici alleati», che deterrebbero una quota rilevante del mercato di riferimento.

7.1. Il motivo è destituito di fondamento.

7.2. Bene ha osservato, al riguardo, il primo giudice che nel nostro ordinamento non esiste alcuna regola o principio che imponga in assoluto l’esclusione del r.t.i. sovrabbondante (v., sul punto e da ultimo, Cons. St., sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452, che ribadisce un principio consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio e ribadito anche dall’ANAC nel parere n. 114 del 21 maggio 2014), mentre è vero che la legge di gara, nel caso di specie, imponeva la segnalazione del fenomeno all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ciò che Intercent – ER ha puntualmente provveduto a fare.

7.3. Del resto, occorre qui aggiungere, ammesso e non concesso che SO s.p.a. e S.I. s.p.a. siano i due più grandi operatori del mercato secondo quanto afferma HS s.r.l., ciò che la sentenza impugnata ha inteso negare per la mancata prova di tale affermazione, la stessa appellante riconosce che la “sovrabbondanza” del r.t.i. non ha avuto, quale conseguenza, la presentazione di un’offerta avente un ribasso tale da “tagliare fuori” gli altri concorrenti dalla gara, con un effetto concretamente anticoncorrenziale tanto incisivo da costituire conferma e prova che l’alleanza tra SO s.p.a. e S.I. s.p.a., allo stato, abbia lo scopo di saturare il mercato.

7.4. Da ciò consegue la reiezione del motivo in esame.

8. Con il quinto motivo dell’appello principale (pp. 20-24 del ricorso) HS s.r.l. sostiene che il r.t.i. aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso, per la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. d), del d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto S.I. s.r.l. avrebbe quale socio azionista, all’8,7% del capitale sociale, Kabouter Management LLCC, società fiduciaria non autorizzata ad operare in Italia.

8.1. Il primo giudice ha disatteso la censura perché ha rilevato che si tratta di un “Mutual Fund Advisor” e che essa possiede l’8,6% delle azioni di S.I. s.p.a. a titolo di gestione discrezionale del risparmio, e ciò senza che la ricorrente abbia dimostrato, come sarebbe stato suo onere, che Kabouter Management sia una società fiduciaria non autorizzata (p. 12 della sentenza impugnata).

8.2. La censura dell’appellante principale va respinta.

8.3. Essa non ha infatti dimostrato convincentemente, nemmeno in questa sede, che Kabouter Management LLCC sia una società fiduciaria, con conseguente applicazione del divieto di intestazione fiduciaria, previsto dall’art. 38, comma 1, lett. d), del d. lgs. n. 163 del 2006, risultando per converso, anzi, che essa sia una comune società di investimento che partecipa ad altre società, in cui ritiene che vi siano occasioni di investimenti.

8.4. Su analoga questione, giova solo qui aggiungere, la Sezione si è del resto recentemente già pronunciata, in senso reiettivo della doglianza, del tutto indimostrata quanto alla asserita natura fiduciaria della società americana (v., infatti, Cons. St., sez. III, 24 maggio 2017, n. 3452, in particolare sub § 9).

9. Con il sesto motivo dell’appello principale (pp. 24-38 del ricorso), infine, HS s.r.l. censura la sentenza impugnata per avere erroneamente respinto l’articolato motivo, proposto in primo grado, in ordine alle valutazioni tecniche espresse dalla Commissione, «delle quali non risulta dimostrata l’irragionevolezza, sicché – secondo il primo giudice –anche le doglianze dedotte con il motivo in esame non possono essere accolte» (p. 13 della sentenza impugnata).

9.1. Assume l’appellante principale che, così argomentando, il T.A.R. per l’Emilia Romagna sarebbe incorso in un evidente difetto di motivazione per avere essa espresso una puntuale disamina dei giudizi dei commissari e avere censurato la sproporzione dei punteggi assegnati e l’illogicità delle valutazioni esternate dalla Commissione.

9.2. HS s.r.l. ha perciò riproposto le singole censure relative agli specifici sottocriteri (ad esempio, e tra gli altri, la qualità dei materiali, la vestibilità e il confort degli articoli di biancheria confezionata, la funzionalità e la visibilità dei codici colore applicati alle divise, l’estetica dei capi per il personale 118 e per il GAE, l’efficienza delle modalità di svolgimento delle movimentazioni esterne, le caratteristiche del sistema di tracciabilità offerto per la biancheria piana, l’ampliamento delle strutture territoriali gestite tramite distribuzione automatizzata rispetto ai minimi previsti in capitolato tecnico, l’esaustività del sistema di reporting e KPI implementati, le altre funzionalità, e via dicendo), segnalando, per ciascuno di essi, la sopravvalutazione dell’offerta presentata dal r.t.i. aggiudicatario o, per converso, la sottovalutazione della propria offerta.

9.3. È evidente, tuttavia, l’infondatezza della censura non solo perché essa, nella sua estesa formulazione, non supera la prova di resistenza, essendovi uno scarto di oltre 21 punti tra le due offerte sul piano della valutazione tecnica, ma anche perché la Commissione ha accuratamente esaminato ogni singolo aspetto dell’offerta, in rapporto ai singoli sottocriteri, motivando adeguatamente la propria valutazione, che non appare affetta da macroscopici errori o manifesta irragionevolezza nel proprio apprezzamento tecnico-discrezionale, al quale l’appellante pretenderebbe di sovrapporre e sostituire il proprio in una prospettiva irragionevolmente penalizzante per l’offerta dell’aggiudicataria, risultata essere di miglior qualità sul piano tecnico.

9.4. Anche se si volesse prescindere del resto da tali assorbenti considerazioni, e scendendo nel particolare all’esame dei singoli apodittici rilievi mossi per la valutazione in rapporto ad ogni singolo criterio, chiara appare la parzialità e la unilateralità di detti rilievi come, esemplificativamente, per i sottocriteri 7, 8 e 9, per i capi 118 e del GAE, laddove è evidente, e persino incontestato, che i capi presentati dall’odierna appellante non fossero conformi a quanto richiesto sia per foggia o per tessuto, come la Commissione aveva puntualmente evidenziato, mentre i capi offerti dal r.t.i. aggiudicatario risultassero molto soddisfacenti sul piano dei materiali e delle rifiniture, o per il sottocriterio n. 11, laddove la Commissione ha valorizzato i molteplici sistemi di lettura del microchip offerto dal r.t.i. aggiudicatario, mentre l’appellante insiste nell’affermare immotivatamente che la sua offerta consentisse una maggiore tracciabilità anche a fronte del fatto che esso non consentisse di rintracciare i capi smarriti anche al di fuori della struttura sanitaria.

9.5. In generale, con riferimento a tutti i singoli sottocriteri, analogo è il modus procedendi dell’appellante, del tutto errato, prima ancora che inammissibile, laddove tace degli elementi positivi premiati dalla Commissione nell’offerta presentata da SO s.p.a. ed esalta irragionevolmente la propria.

9.6. Si pensi, ancora ad esempio, al sottocriterio n. 15, per il quale la Commissione ha valutato che l’aggiudicatario gestisce un numero elevato di capi in modo automatizzato, mentre l’appellante gestisce solo le giacche a vento, al sottocriterio n. 23, laddove la stessa appellante non contesta il giudizio della Commissione sulla sommarietà e scarsa intellegibilità nell’offerta del reporting, non potendo ottenere certo un punteggio superiore sul punto, come a torto essa pretende.

9.7. Non può che seguirne, pertanto, la reiezione del complesso motivo in esame non solo per la sua genericità, ma per la sua infondatezza sia nel metodo che nel merito.

10. Devono essere esaminati, sinteticamente e nel merito, i quattro motivi dell’appello incidentale proposti, a sua volta, da SO s.p.a., prescindendosi, qui, da tutte le questioni sollevate con detto appello in ordine all’ammissibilità dell’originario ricorso proposto in primo grado, già esaminati, come detto, nel merito.

11. Con il primo motivo dell’appello incidentale (pp. 11-15) SO s.p.a. censura la sentenza impugnata per non avere statuito l’esclusione di HS s.r.l. in ragione della falsa dichiarazione della seconda graduata in ordine al proprio fatturato.

11.1. Il primo giudice ha affermato che la verifica in ordine alla veridicità del fatturato, ai sensi dell’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, non doveva essere effettuata perché HS s.r.l. si era qualificata seconda in graduatoria, con conseguente radicale infondatezza della censura.

11.2. Secondo l’appellante incidentale, invece, la verifica andava comunque effettuata e dalla stessa sarebbe emersa la non veridicità della dichiarazione in ordine al fatturato conseguito da HS s.r.l. per il contratto quadriennale di lavanolo presso l’A.U.S.L. di Pescara.

11.3. La censura deve essere respinta perché, come ha correttamente statuito il primo giudice, HS s.r.l., in quanto piccola-media impresa (qualità, questa, incontestata dalla stessa appellante incidentale) seconda graduata, non doveva essere assoggettata alla verifica prevista dall’art. 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, in virtù di quanto stabilisce l’art. 13, comma 4, della l. n. 180 del 2011, secondo cui «la pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all’impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al d. lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163», sicché la verifica del requisito, ai sensi dell’art. 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 non doveva essere svolta nei confronti di HS s.r.l. quale piccola-media impresa, seconda graduata (v., sul punto, Cons. St., sez. IV, 29 luglio 2016, n. 3433).

12. Con il secondo motivo dell’appello incidentale (pp. 15-21) HS s.r.l. censura la sentenza impugnata per non avere sancito l’esclusione dell’offerta, presentata da HS s.r.l., che non sarebbe risultata semplicemente inadeguata, come ha ritenuto la Commissione di gara, ma addirittura e radicalmente incompleta, mancando dall’analisi dell’allegato 1 e dell’allegato 3 dell’offerta tecnica di HospitalService s.r.l. tutte le schede tecniche della materasseria, ben 6 schede tecniche della biancheria destinata al personale 118 e GAE nonché i certificati ministeriali di omologazione di reazione al fuoco delle fodere per il guanciale.

12.1. A fronte di tale incompletezza la Commissione di gara ha dato un punteggio pari a 0 all’offerta di HS s.r.l., con un giudizio tuttavia illegittimo, secondo l’appellante incidentale, perché la carenza dell’offerta sul punto non la rendeva meramente inadeguata, con l’assegnazione di un punteggio nullo, ma in radice incompleta e, quindi, da escludersi.

12.2. Il motivo va respinto.

12.3. Come ha ritenuto il primo giudice, infatti, la carenza sostanziale della documentazione presentata da HS s.r.l., ai sensi dell’art. 4 del disciplinare, non doveva determinare l’esclusione dalla gara laddove avesse consentito comunque alla Commissione di valutare i servizi e i prodotti offerti, e nel caso di specie tale valutazione la Commissione è comunque riuscita ad effettuare, per quanto in senso radicalmente negativo per l’offerta di HS s.r.l. (non adeguato), né l’appellante incidentale è riuscita a dimostrare in modo convincente che le segnalate carenze documentali non potessero mettere la Commissione in condizione, comunque, di valutare l’offerta nel suo complesso in riferimento ai sottocriteri pertinenti.

12.4. Di qui, con evidenza, l’infondatezza anche del secondo motivo dell’appello incidentale in esame.

13. Ancora, con il terzo motivo dell’appello incidentale (pp. 21-30), SO s.p.a. censura la sentenza impugnata per non avere ritenuto illegittimo l’operato della Commissione che, a fronte di molti prodotti offerti da HS s.r.l. e ritenuti dalla Commissione stessa non conformi, ha violato la legge di gara in quanto questa imponeva di escludere le offerte di prodotti non valutabili, quali sarebbero stati quelli nello specifico offerti perché non conformi a quanto stabilito dal disciplinare, e di attribuire il valore di 0 a prodotti non adeguati.

13.1. Anche questa censura, al pari della precedente, va respinta in quanto la Commissione, nel suo apprezzamento tecnico-discrezionale, ha non irragionevolmente ritenuto che i prodotti, meglio descritti nell’appello incidentale (pp. 22-28), non fossero totalmente differenti rispetto alle previsioni del capitolato, integrando quindi un aliud pro alio, ma appunto valutato la campionatura, che ha solo valenza esemplificativa e non costitutiva dell’offerta, non confrorme rispetto alla descrizione contenuta nel capitolato, tanto da ritenere nelle schede tecniche assai spesso HS s.r.l. ha dichiarato che, in caso di aggiudicazione, si sarebbe resa disponibile a realizzare i capi in aderenza a quanto richiesto dal capitolato.

13.2. Di qui l’infondatezza della censura, che per altro verso, al pari di quella precedentemente esaminata, non riesce a dimostrare la macroscopica illogicità od erroneità del giudizio espresso dalla Commissione nel non escludere, ma nel ritenere semplicemente non adeguato quanto offerto da HS s.r.l., con assegnazione di un punteggio basso o pari a zero.

14. Infine, con il quarto motivo dell’appello incidentale (pp. 30-33 del ricorso), SO s.p.a. censura la sentenza impugnata per non avere comunque determinato l’esclusione di HS s.r.l. a cagione della manifesta mancanza della sua capacità tecnica, come conseguente e desumibile dalla denunciata incompletezza ed inadeguatezza dell’offerta tecnica, meglio descritta, e sopra esaminata, nel secondo e nel terzo motivo dell’appello incidentale.

14.1. Anche in questo caso il primo giudice, sulla scorta delle ragioni sopra esaminate e da questo Collegio confermate nella loro sostanziale correttezza, ha respinto la censura, in quanto la presunta carenza dell’offerta tecnica, sia sul piano della documentazione che della campionatura, non è parsa alla Commissione, ragionevolmente, tale da determinare l’esclusione dell’offerta o, addirittura, da integrare un giudizio di incapacità tecnica in danno di HS s.r.l., ma invece tale, come si è veduto supra esaminando il sesto motivo dell’appello principale, da penalizzare, sul piano della valutazione tecnica, l’offerta di HS s.r.l., con l’assegnazione di un punteggio di oltre 20 punti inferiore a quello conseguito dal r.t.i. aggiudicatario, secondo un apprezzamento ragionevole, ben motivato e immune da palesi illogicità e macroscopici errori.

14.2. Dal che, anche per le ragioni sin qui esposte, consegue la reiezione anche dell’ultima censura proposta con l’appello incidentale.

15. In conclusione, per le ragioni sin qui esposte, entrambi gli appelli devono essere respinti, con la conseguente piena conferma della sentenza qui impugnata e, dunque, della legittimità degli atti di gara e, infine, dell’aggiudicazione conseguita dal r.t.i. costituto da SO s.p.a. e da S.I. s.p.a., dovendo quindi respingersi ogni consequenziale ulteriore domanda, annullatoria e/o risarcitoria, formulata, anche in via di subordine, da HS s.r.l.

16. Le spese del presente grado del giudizio, attesa comunque la particolare complessità, anche tecnica, delle questioni esaminate, possono essere interamente compensate tra tutte le parti, anche nei confronti di Intercent – ER.

16.1. Rimane definitivamente a carico di HS s.r.l. e di SO s.p.a. il contributo unificato corrisposto per la proposizione delle rispettive impugnazioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come proposto da HospitalService s.r.l., e sull’appello incidentale, come proposto da SO s.p.a., li respinge entrambi e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra tutte le parti le spese del presente grado del giudizio.

Pone definitivamente a carico di HS s.r.l. e di SO s.p.a. il contributo unificato corrisposto per la proposizione delle rispettive impugnazioni.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2017, con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

IL SEGRETARIO