Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1029 depositata il 15 marzo 2016 – Il disciplinare di gara non può imporre, a pena di esclusione, che l’offerta sia corredata dalle giustificazioni c.d. “preventive”

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1029 depositata il 15 marzo 2016

N. 01029/2016REG.PROV.COLL.

N. 05316/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5316 del 2015, proposto da:
IM Società Cooperativa Sociale e Consorzio V. Soc. Coop. a r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Massimo Pistilli, con domicilio eletto presso l’avv. Stefania Reho in Roma, via Nazario Sauro, 16;

contro

Amministrazione Provinciale di Viterbo, rappresentata e difesa dall’avv. Francesca Manili, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Venettoni in Roma, via Cesare Fracassini 18;

nei confronti di C. Soc. a r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-ter, n. 05965/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di assistenza specialistica agli studenti diversamente abili per le scuole superiori della Provincia – Anni scolastici 2006-2007 e 2007-2008.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Provinciale di Viterbo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti l’avvocato Francesca Manili;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. II-bis, con la sentenza 4 giugno 2014, n. 5965, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento del provvedimento della Provincia di Viterbo, determinazione dirigenziale n. 34/42074 del 20 novembre 2006, avente ad oggetto l’appalto di servizio di assistenza specialistica studenti diversamente abili scuole superiori della provincia – anni scolastici 2006/2007 e 2007/2008 – aggiudicazione definitiva al Consorzio Sociale CO.PERN.I.CO.

Il TAR, ritenuta la sussistenza delle condizioni soggettive dell’azione, ha rilevato sinteticamente che:

– La parte ricorrente non ha proposto azione di risarcimento dei danni né ha in altro modo dichiarato la sussistenza dell’interesse ai fini risarcitori;

– Il Consorzio C. ha indicato la propria offerta economica formulata sulla base dei seguenti parametri: applicazione CCNL Cooperative settore socio-sanitario in vigore alla data odierna (aggiornato al 1° novembre 2005) in assenza di stato di crisi inquadramento V livello; applicazione adempimenti sicurezza sul lavoro; margine impresa minimo del 3%; monte ore complessivo come da comma 4 art. 2 del capitolato speciale di appalto”;

– Tale formulazione, sebbene sintetica, può ritenersi rispettosa delle prescrizioni della lex specialis di gara;

– Al verificarsi dell’ipotesi previsti dalla norma, la stazione appaltante era tenuta a valutare la congruità dell’offerta e ben poteva richiedere all’offerente, ai sensi del richiamato art. 86, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, l’integrazione dei documenti giustificativi;

L’appellante contestava la sentenza del TAR riproponendo, nella sostanza, i motivi del ricorso di primo grado e chiedendo l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituiva l’Amministrazione appellata, chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 17 dicembre 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Ritiene il Collegio preliminarmente fondata l’eccezione di irricevibilità dell’appello per tardività della notifica ai sensi degli artt. 92, comma 3, 119, comma 2 e 120 commi 3 e 5, c.p.a., da cui si deduce che il termine lungo per proporre appello è di tre mesi dalla pubblicazione della sentenza, nella specie pubblicata in data 4 giugno 2014.

2. In ogni caso l’appello è anche infondato nel merito.

Il Collegio rileva in punto di fatto che viene dedotto dagli appellanti l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara indetta dalla Provincia appellata con determina dirigenziale 9 agosto 2006, n. 34/306, sul presupposto dell’incompletezza dell’offerta presentata in gara dalla parte controinteressata, in ipotizzato contrasto con l’art. 2 del disciplinare di gara.

In particolare, si deve ritenere preliminarmente, in relazione al primo motivo d’appello, che il rigetto da parte del TAR delle istanze istruttorie formulate dall’attuale appellante in primo grado sono del tutto compatibili con le norme processuali amministrative (ora ex art. 64 e ss. c.p.a.) che impongono un’idonea istruzione probatoria del giudizio ai fini della decisione, ma certo non implicano che l’istruttoria endoprocessuale sia funzionale all’esibizione di atti amministrativi per consentire alla parte ulteriori e diverse censure non formulate con il ricorso introduttivo, come si pretende nel caso di specie.

Lo strumento giuridico per poter ottenere gli atti amministrativi è rappresentato dal noto istituto dell’accesso, con la conseguenza che, in caso di diniego all’accesso deve essere attivato lo specifico giudizio individuato attualmente dagli artt. 116 e ss. c.p.a., giudizio peraltro proponibile anche in corso di giudizio ex art. 116, comma 2, c.p.a., ma non certo con la formula di una mera sollecitazione ad attivare i poteri officiosi istruttori del giudice adito.

3. In relazione al secondo e terzo motivo d’appello, esaminabili congiuntamente, il Collegio rileva che l’art. 2 del disciplinare di gara, nella parte in cui specifica che deve essere presentata l’offerta economica con le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono alla formulazione dell’offerta, ai sensi degli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 163 del 2006, da cui risulti il costo complessivo annuo del servizio oggetto dell’appalto, non impone una specifica modalità di presentazione dell’offerta, né impone, a pena di esclusione, un’analitica esplicitazione delle singole voci di prezzo, limitandosi semplicemente e a richiedere, in via peraltro ridondante, la necessaria determinabilità del prezzo.

Determinabilità che nel caso di specie, risulta essere garantita, dalla presentazione da parte dell’aggiudicataria di parametri specifici ed oggettivi di composizione dell’offerta economica: applicazione CCNL Cooperative settore socio-sanitario in vigore alla data odierna (aggiornato al 1° novembre 2005) in assenza di stato di crisi con inquadramento al V livello; applicazione degli adempimenti sicurezza sul lavoro; margine impresa minimo del 3%; monte ore complessivo come da comma 4 art. 2 del capitolato speciale di appalto.

Si tratta di una descrizione sintetica che, tuttavia, nella specie è stata ritenuta intellegibile dall’Amministrazione e che, quindi, non rende indeterminata l’offerta; peraltro, le contestazioni dell’appellante si limitano a censurare una non rispondenza formale dell’offerta rispetto alle regole sancite dal disciplinare, ma non confutano in modo specifico che l’offerta sarebbe stata in sostanza equivoca o indeterminata e, quindi, nulla.

Inoltre, occorre osservare che nell’attuale assetto normativo, una clausola del disciplinare di gara come quella di specie, in base alla quale l’offerta deve essere corredata, a pena di esclusione, dalle giustificazioni di cui all’art. 87, comma 2, d.lgs. n. 163-2006, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo del servizio, è nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006; nullità che può essere rilevata d’ufficio dal giudice ex art. 31, comma 4, c.p.a.

Peraltro, anche nel contesto normativo antecedente, ratione temporis, l’assenza di giustificazioni poteva legittimare un’esclusione soltanto laddove vi fosse un’esplicita sanzione di esclusione, sanzione esplicita che, nel caso in esame, non è ravvisabile.

Peraltro, le giustificazioni richieste legittimamente ex art. 86, commi 2 e 3, d.lgs. n. 163-2006 ai fini della verifica dell’anomalia, hanno confermato, con valutazioni non macroscopicamente illogiche o erronee la congruità e, quindi, per logica inferenza, la determinabilità dell’offerta.

Di conseguenza, la domanda di risarcimento del danno, ribadita in questo giudizio, non può trovare accoglimento, in assenza del necessario presupposto dell’illegittimità del provvedimento.

4. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere dichiarato irricevibile.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in favore della parte appellata costituita in appello in euro 5000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2016

IL SEGRETARIO