I termini di impugnazione avverso l’aggiudicazione di gara sono incrementati di 15 giorni se i motivi del ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta

Con la sentenza n. 2882 depositata il 27 marzo 2024 il Consiglio di Stato, intervenuto a decidere sul termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara, ha ribadito quanto statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2020 secondo cui, alla luce dei principi della Corte di Giustizia UE (in ossequio alla sentenza della Corte di giustizia europea del 14 febbraio 2019 in C-54/18), “… l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘informazione’ e alla ‘pubblicizzazione’ degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta’ per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’ applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12, par. 27; cfr. al riguardo, anche per la disamina della tassonomia elaborata in relazione ai diversi casi ipotizzabili, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2525; 16 aprile 2021, n. 3127; 19 gennaio 2021, n. 575).

In tale contesto, l’Adunanza plenaria ha chiarito, ad esempio, che la proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara comporta una “dilazione temporale” del termine per ricorrere “quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 12 del 2020, cit., sub par. 32; cfr. al riguardo anche Id., III, 27 ottobre 2021, n. 7178, che esclude dilazioni temporali nel caso in cui il vizio risulti già percepibile a prescindere dall’acquisizione di ulteriore documentazione).

L’entità della suddetta dilazione temporale è determinata dalla stessa Adunanza plenaria nella misura di 15 giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., sub par. 19, richiamato dal par. 22): il che vale a dire che il termine per proporre ricorso, fermo il dies a quo (coincidente, per fattispecie quali quella in esame, con la data di comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione ex art. 120, comma 5, Cod. proc. amm.), viene incrementato, in generale, nella misura di 15 giorni, così pervenendo a un’estensione complessiva pari a 45 giorni (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., spec. sub par. 19, che richiama il par. 14; Cons. Stato, n. 3127 del 2021, cit.; Id., V, 15 marzo 2023, n. 2736).

Presupposto per l’applicazione della dilazione temporale è a sua volta (oltreché la natura del vizio da far valere, il quale non deve essere evincibile se non all’esito dell’acquisizione documentale) la tempestività dell’istanza d’accesso, avanzata cioè entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (cfr. ancora Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, par. 27; cfr. anche Corte cost., 28 ottobre 2021, n. 204, ove si correla espressamente “la dilazione temporale” all’esercizio dell’accesso “nei quindici giorni previsti attualmente dall’art. 76 del vigente ‘secondo’ cod. dei contratti pubblici”; cfr. ancora Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10470). …”

Per la Corte di giustizia europea ( sentenza del 14 febbraio 2019 in C-54/18), per la determinazione dei termini di impugnazione,  si deve tenere conto dei diversi momenti di possibile conoscenza degli atti di gara e delle specifiche condizioni che devono sussistere ai fini della decorrenza del termine per impugnare.

Per i giudici di Palazzo Spada qualora i motivi del ricorso derivano dalla conoscenza dei documenti costituenti l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni da esso rese in sede di verifica di anomalia ed il ricorrente abbia, tempestivamente, proposto l’istanza di accesso agli atti il termine di impugnazione subisce una «dilazione temporale» di 15 giorni per il termine passa da 30 a 45 giorni.

Per i giudici del Consiglio di Stato “… trova applicazione un diverso (nuovo) termine “qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati)” (e cioè “in presenza di eventuali […] comportamenti dilatori” della stessa amministrazione, “che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti”, tenuto conto d’altra parte che “L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti”): in tal caso, infatti, “il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., par. 25.2). Siffatto nuovo termine si applica, in particolare, laddove l’amministrazione non dia “immediata conoscenza” degli atti di gara, in specie mediante tempestiva risposta alla (anch’essa tempestiva) richiesta d’accesso, da evadere entro il termine di 15 giorni (cfr. Cons. Stato, V, 20 marzo 2023, n. 2796; 7 febbraio 2024, n. 1263; III, 15 marzo 2022, n. 1792; V, 4 ottobre 2022, n. 8496), e coincide con l’ordinario termine d’impugnazione di trenta giorni, decorrente dalla effettiva ostensione dei documenti richiesti dall’interessata (cfr. Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6392; V, n. 8496 del 2022, cit.; cfr. anche, per il decorso del termine dall’evasione dell’istanza d’accesso, Id., n. 575 del 2021, cit.; 26 aprile 2022, n. 3197, cit.; 29 aprile 2022, n. 3392). …”

Inoltre nella sentenza in commento si ricorda che per l’Adunanza plenaria n. 12 del 2020 “… “i termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando ‘il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione’” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., spec. par. 28.2, che richiama al riguardo Cgue, 14 febbraio 2019, in causa C-54/18 e Id., 8 maggio 2014, in causa C-161/13).

Il che avviene nella specie, nell’interpretazione dell’Adunanza plenaria, proprio a mezzo del suddetto meccanismo: sommare al termine ordinario di 30 giorni quello (integrale) di 15 giorni previsto per il riscontro dell’istanza d’accesso (con applicazione di tale termine, peraltro, pure nell’ipotesi in cui l’amministrazione evada preventivamente la suddetta istanza, come avvenuto nel caso di specie, e dunque a vantaggio dell’interessato), e salvo il decorso di nuovo integrale termine in caso di condotte ostruzionistiche (incluse quelle di non immediata ostensione, cioè successiva al 15° giorno), garantisce effettivamente il rispetto del suddetto principio.

Né rileva, in senso contrario, la dedotta “compressione” del termine in dipendenza dei giorni impiegati dall’interessato nel promuovere l’istanza d’accesso, valendo in ogni caso il principio generale per cui si deve “comunque tenere conto anche di quando l’impresa avrebbe potuto avere conoscenza degli atti, con una condotta ispirata alla ordinaria diligenza” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., par. 28.3), di guisa che la minor solerzia dell’interessata nel richiedere l’accesso non può che rimanere a suo carico (cfr. Cons. Stato, n. 2736 del 2023, cit., che, nel seguire la suddetta regola dei 45 giorni, “fermo il limite minimo della tempestività”, valorizza proprio “la solerzia del concorrente che, venuto a conoscenza degli esiti sfavorevoli della procedura evidenziale, si attivi sollecitamente alla presentazione della istanza di accesso”; cfr. anche, in generale, Corte di giustizia, in causa C-161/13, cit., par. 37). …”