Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1051 depositata il 16 marzo 2016 – Servizi di consulenza assicurativa e di brokeraggio – oneri di sicurezza aziendali – omessa indicazione – non comporta esclusione (artt. 86, 87)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1051 depositata il 16 marzo 2016

N. 01051/2016REG.PROV.COLL.

N. 00569/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 569 del 2016, proposto da:
M. Spa, in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Cocchi, Gerolamo Taccogna, Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Cicerone n.44;

contro

W. Spa, in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Comandè , con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Pompeo Magno n.23/A;

nei confronti di

Regione Liguria,
A. Spa I. & R. B., V. S. Gia’ G.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA: SEZIONE II n. 00019/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento triennale dei servizi di consulenza e di brokeraggio assicurativo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di W. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Luigi Cocci, Giovanni Corbyons e Carlo Comandè;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il Tar Liguria, sez. II, con sentenza n.19/2106 ha accolto il ricorso, corredato da motivi aggiunti, proposto da RTI W. avverso l’aggiudicazione – in un primo tempo disposta in favore di A. s.p.a., e successivamente, emendato un errore di calcolo nell’assegnazione dei punteggi – a favore di M. s.p.a. del contratto triennale avente ad oggetto i servizi di consulenza assicurativa e brokeraggio per la Regione Liguria e gli enti strumentali.

Ritenuti infondati i ricorsi incidentali proposti rispettivamente da A. sp.a. e M. s.p.a, il Tar accoglieva il ricorso principale: in particolare la censura dedotta nei motivi aggiunti per aver l’aggiudicataria (al pari di tutte le altre imprese partecipanti alla procedura concorrenziale) omesso d’indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza interni come invece “prescritto dall’art. 18 del capitolato speciale d’appalto”.

Conseguentemente dichiarava l’inefficacia del contratto stipulato dalla Regione con M. s.p.a, ed ordinava il subentro della ricorrente, condannando l’amministrazione al risarcimento del danno subito a titolo di provvigioni non percepite nel corso degli anni di esecuzione del contratto.

Appella la sentenza M., riproponendo il primo e il terzo motivo di censura del ricorso incidentale respinto. Resiste W. s.p.a.

Alla Camera di consiglio deputata a conoscere la domanda incidentale di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata, la causa, previa comunicazione alle parti, è trattenuta per la decisione nel merito.

In ragione del comune denominatore – incentrato sulla non estensibilità all’appalto di servizi in questione della disciplina sui costi relativi alla sicurezza aziendale – del primo e terzo motivo d’impugnazione dedotti nel ricorso incidentale, qui riproposti, con il motivo d’appello principale, assume priorità logico-giuridica ed assorbente la trattazione del motivo d’appello avverso l’accoglimento del ricorso principale.

Col motivo d’appello è denunciata la violazione degli artt. 46 e 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione della lex di gara.

Deduce l’appellante che l’omessa indicazione degli oneri della sicurezza aziendale non potesse comportare la propria esclusione “perché nella specie viene in rilievo un servizio intellettuale che non determina l’insorgenza di siffatti oneri”.

Il motivo è fondato.

Oggetto d’appalto è il servizio di consulenza assicurativa e brokeraggio in favore della Regione Liguria, un’attività intellettuale svolta per lo più nei locali dell’impresa prestatrice del servizio.

La consulenza assicurativa s’esaurisce in se stessa, ossia costituisce l’oggetto essenziale e (per chi riconosca la categoria concettuale) il contenuto esclusivo del contratto, senza essere comportare in via complementare, strumentale ed accessoria l’esecuzione di prestazioni materiali che espongano (ad esempio: l’attività di progettazione di oo.pp.) il personale ad eventuali rischi o pericoli.

In definitiva i servizi in questione non presentano i rischi specifici cui applicare la disposizione contenuta all’art. 87, comma 4, d.lgls n. 163/2006 e gli arresti giurisprudenziali richiamati in sentenza (Cons. St., ad. plen. 3 e 9 del 2015) che, testualmente, riguardano i costi inerenti alla sicurezza aziendale per l’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto oggetto d’appalto.

Che, oltretutto, diversamente da quanto reputa la società appellata, non sono teleologicamente assimilabili ai costi intesi a garantire lo standard legale di sicurezza della sede aziendale ove i dipendenti svolgono le mansioni cui sono ordinariamente addetti.

Né l’onere dichiarativo di costi ontologicamente – ancor prima che giuridicamente – insussistenti è prescritto dall’art. 18 del capitolato speciale.

La disposizione a riguardo non commina alcuna sanzione espulsiva dalla gara e richiama letteralmente “…i costi della sicurezza afferenti la propria attività ai sensi dell’art. 87 comma 4, del d.lgs. n. 163/2006..” che l’attività per come (in concreto) esercitata – per le considerazioni appena espresse – non comporta affatto.

In aggiunta, oltre alla sua natura astratta, la previsione è contenuta nel capitolato che integra ex post le clausole del contratto da stipularsi all’esito del confronto concorrenziale, e non nel disciplinare di gara che è la fonte pressoché esclusiva delle regole (la c.d. lex specialis) sul contenuto e sulle modalità della presentazione delle offerte messe in gara.

Tant’è, a riprova della natura anfibologica delle disposizione in oggetto, che nessuna delle imprese partecipanti alla gara, ad eccezione della ricorrente posizionatasi al quarto posto nella graduatoria di gara, ha dichiarato i costi di sicurezza di cui all’art. 87, comma 4, cod. contr.

Conclusivamente l’appello deve essere accolto.

Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite individuabili nella non perspicua chiarezza del quadro normativo e giurisprudenziale in cui s’inscrive la vicenda dedotta in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2016

IL SEGRETARIO