Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1140 depositata il 13 marzo 2017 – Verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1140 depositata il 13 marzo 2017

N. 01140/2017REG.PROV.COLL.

N. 05020/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5020 del 2016, proposto dalla P. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti C.F. – Omissis -, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B

contro

Fondazione Teatro dell’Opera di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12

nei confronti di

Impresa E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Lilli C.F. – Omissis – e Fabio Massimo Pellicano C.F. – Omissis -, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, 90

per la riforma della sentenza breve del T.A.R. LAZIO, ROMA, SEZIONE II-QUATER, n. 06465/2016, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta in unico lotto per l’affidamento triennale dei servizi di pulizia presso le strutture in uso alla Fondazione Teatro dell’Opera di Roma.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione Teatro dell’Opera di Roma Capitale e dell’Impresa E. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti l’avvocato Brugnoletti, l’Avvocato dello Stato Stigliano Messuti e l’avvocato Maceroni per delega degli avvocati Lilli e Pellicano

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II-quater, con la sentenza 1° giugno 2016, n. 6465, ha accolto il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dall’attuale parte appellata Impresa E. S.r.l., annullando la determinazione n. 55 SV prot. 755-16 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei servizi di pulizia presso le strutture in uso alla Fondazione Teatro dell’Opera di Roma a favore della società controinteressata.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

– sussiste un’inammissibile modifica dell’offerta introdotta nell’offerta economica dell’appellante P. S.p.a. e nelle successive giustificazioni con conseguente illegittimità della valutazione di anomalia sul punto;

– risulta dagli atti depositati in giudizio che nell’offerta tecnica era indicato l’utilizzo di 26 unità di personale, composto da un responsabile di servizio di IV livello professionale e da 25 operai di II (15) e III livello (5) di cui cinque operai (di II e III livello) addetti alla sostituzione;

– il disciplinare di gara (art. 18.1) prevedeva espressamente tra le voci per l’attribuzione del punteggio tecnico un parametro relativo alla quantità e alla distribuzione del personale con un punteggio massimo fino a 5 punti (A.2), all’interno del punteggio massimo di 15 punti previsto per il sistema organizzativo di svolgimento del servizio (A);

– all’offerta tecnica della società controinteressata è stato attribuito il punteggio di 58 punti (come quello riportato dalla ricorrente), di cui 15 punti, ovvero il massimo previsto, per il sistema organizzativo, tra le cui voci nel disciplinare erano indicate al parametro a.2, la quantità e distribuzione del personale, per cui è stato dato il punteggio massimo di 5 punti;

– nell’offerta economica, nella quale è stato indicato il ribasso del 18,54% (che ha comportato l’attribuzione di un punteggio economico superiore a quello della ricorrente), risultano invece indicate 21 unità di personale (una di IV livello, 15 di II livello e 5 di III livello) senza alcuna ulteriore precisazione, né in ordine ad eventuale personale per le sostituzione né comunque all’incidenza dei relativi costi;

– la difformità tra l’offerta tecnica e quella economica è confermata dalle giustificazioni inviate dalla società P. alla Fondazione il 17.11.2015, nelle quali si fa riferimento all’ “impiego continuato di 26 addetti (come chiaramente risultante alla pagina 6 dell’offerta tecnica)”, in particolare 19 operai di II livello, 6 di III livello e 1 addetto specializzato di IV livello;

– nelle ulteriori giustificazioni inviate l’11.12.2015, si dà, inoltre, espressamente atto di tale modifica dell’offerta, giustificandola in relazione alla circostanza che le cinque unità in più erano state previste nell’offerta tecnica per le sostituzioni;

– tale ultima giustificazione non può essere considerata idonea ad integrare la difformità nel caso di specie, in quanto a prescindere dalla valutazione della corrispondenza del monte ore complessivo, nel caso di specie, il disciplinare di gara prevedeva espressamente una voce del punteggio tecnico con riferimento alla quantità e distribuzione del personale per livello di inquadramento professionale;

– ne deriva che il numero di addetti complessivo non può essere considerato irrilevante né poteva essere modificato nella offerta economica e nelle successive giustificazioni, rendendo così l’offerta non affidabile nel suo complesso;

– anche facendo riferimento al monte ore complessivo, è stato indicato nell’offerta tecnica in 27.652 ore annue; tale indicazione corrisponde alle 82.958,57 ore relative ai tre anni, indicate nell’offerta economica, in cui però sono state ripartite su 21 unità, non essendo assolutamente considerate nell’offerta economica né le 5 unità aggiuntive né il costo delle sostituzioni; invece, nelle giustificazioni del 17.11.2015 il monte ore complessivo è stato di nuovo riferito all’impiego continuato di 26 addetti;

– non rileva la questione dell’interpretazione della clausola sociale prevista nel CCNL di lavoro, espressamente richiamata al punto 17.2 del capitolato di gara, atteso che la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante;

– nel caso di specie, l’offerta tecnica della controinteressata faceva proprio riferimento a 26 unità di personale, anche se indicando cinque addetti alle sostituzioni.

– rileva, invece, il divieto di immodificabilità dell’offerta, considerato corollario del principio di par condicio dei concorrenti nonché la complessiva affidabilità dell’offerta.

La parte appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità per violazione dell’art. 74 d.lgs. n. 163-2006 e per violazione degli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. n. 163-2006.

Con l’appello in esame chiedeva, quindi, la reiezione del ricorso di primo grado.

Si costitutiva la Fondazione Teatro appellata chiedendo l’accoglimento dell’appello.

Si costituiva l’Impresa E. S.r.l. appellata, chiedendo la reiezione dell’appello e riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., tutti i motivi assorbiti dal TAR.

All’udienza pubblica del 26 gennaio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La vicenda oggetto del giudizio riguarda la gara, indetta dalla Fondazione Teatro dell’Opera di Roma con bando pubblicato sulla G.U. in data 27 aprile 2015, avente ad oggetto l’”Affidamento dei servizi di pulizia presso le strutture in uso alla Fondazione Teatro dell’Opera di Roma”, per l’importo complessivo posto a base d’asta pari ad € 1.848.000,00, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Al termine della seduta del 20 luglio 2015, risultava aggiudicataria provvisoria l’attuale appellante impresa P. S.p.a. (già Pulirapida S.r.l.) con 94,821 punti (58+36,821), mentre seconda si classificava l’attuale appellata E. S.r.l. con il punteggio complessivo di 92,058 (58+34,058).

Nella medesima seduta, la commissione dichiarava anomale entrambe le offerte, ai sensi dell’alt 86, comma 2, d.lgs. n. 163-2006, ma in data 1° febbraio 2016, la commissione decideva “all’unanimità di accettare le giustificazioni prodotte dalla impresa Pulirapida S.r.l.” e, con Determinazione 8 febbraio 2016 la Fondazione aggiudicava in via definitiva l’appalto all’impresa P. S.p.a.

2. In ordine al primo motivo di appello, il Collegio osserva che confrontando l’offerta economica aggiudicataria con l’offerta tecnica e con i dati numerici indicati nei giustificativi il TAR ha evidenziato, nella sentenza qui appellata, un’inammissibile variazione della proposta contrattuale.

Nel dettaglio, per il TAR, nell’offerta economica la P. S.p.a. ha quantificato il costo totale della manodopera nell’importo di € 1.166.563,66, prevedendo l’utilizzo di 21 operai e, in sede di verifica di congruità, l’appellante P. S.p.a. ha incrementato il numero di operai, da 21 a 26 come da tabella prodotta, tratta dai giustificativi del 17 novembre 2015.

Tale scostamento è stato giustificato dall’appellante sul presupposto che il numero degli addetti elencati nell’offerta economica (pari a 21) sarebbe distinto dalla dichiarata offerta tecnica e dalle giustificazioni di gara (pari a 26) poiché la prima stimava l’organico fisso preposto ad attività continue ed ordinarie non esponendo l’impiego su prestazioni periodiche e a chiamata per le quali è stato previsto un utilizzo flessibile della manodopera (di 5 addetti).

Soltanto in sede di giustificativi, dunque, l’appellante P. S.p.a. ha offerto l’utilizzo di ulteriori 5 addetti: 4 di II livello e 1 di III livello, giustificandosi con la circostanza che l’offerta economica stimava l’organico fisso e non anche quello a chiamata.

Il vizio dell’aggiudicazione percepito dal TAR risiederebbe nel fatto che sia stata illegittimamente assentita, in sede di verifica di congruità dell’offerta economica, la modifica del numero totale di operai da impiegare nell’esecuzione del servizio e, soprattutto, la variazione del numero di ore complessive e dei costi orari previsti per ciascuna qualifica.

In realtà, secondo il Collegio, in ragione della prescrizione del bando che fissava un monte-ore minimo, l’appellante, nella sua offerta tecnica, ha proposto un monte ore di lavoro “effettivamente espletato” di 27.652,86 ore all’anno, indicando sin da subito nella stessa offerta tecnica che detto monte ore ricomprende le ore che un operaio “teoricamente” lavora se non si assentasse mai dal 1° gennaio al 31 dicembre.

Nelle “Prime giustificazioni” prodotte in sede di verifica di congruità (doc. 7 appellante, pag. 1, penultimo capoverso), si dichiara che “I preposti al servizio saranno assunti con un monte ore contrattuale, che, secondo le previsioni della tabella ministeriale, garantirà un monte ore teorico di effettivo lavoro del 75,71%, per effetto di assenze prevedibili ed imprevedibili da determinare al 24,29%”.

Nell’estratto dell’offerta tecnica dell’appellante (doc. 5 appellante, pag. 6, penultimo specchietto), si dichiara espressamente che tale monte ore sarebbe stato garantito da 26 addetti: 21 operai ordinariamente presenti sull’appalto e 5 dichiaratamente “addetti alla sostituzione”.

Del tutto coerentemente, dunque, l’impresa appellante ha indicato nell’offerta economica il prezzo che avrebbe richiesto per essere compensata di detto monte ore effettivo, indicato nello stesso numero già prospettato nell’offerta tecnica e, dovendo nell’offerta economica dare conto delle voci di costo ivi inclusa quella del personale, ha parametrato detto monte ore rispetto ai 21 operai impiegati ordinariamente nel servizio, tenuto conto che “il costo delle ore effettive di servizio comprende già quelle per le sostituzioni”, non potendo altrimenti imputare detto monte ore ai sostituti.

L’offerta complessivamente considerata era da ritenersi, dunque, chiara, univoca e coerente nelle due articolazioni (tecnica ed economica): monte ore di 27.652,86 all’anno, garantito da 21 addetti più 5 sostituti, per un prezzo complessivo di € 1.245.553,05 (per quanto qui interessa, costo per la manodopera di € 1.166.563,66).

Anche le due giustificazioni prodotte dall’appellante confermano tale monte ore offerto e il numero di operai previsti (21 ordinari e 5 sostituti) (cfr. Prime giustificazioni ex doc. 7, pag. 1, e Seconde giustificazioni ex doc. 8, pag. 1).

Pertanto, dall’esame dell’offerta e delle giustificazioni presentate in sede di verifica di congruità, non emergono elementi tali da far ritenere sussistente un’evidente e manifesta irragionevolezza o irrazionalità della valutazione di congruità della stazione appaltante, né emergono errori di fatto immediatamente percepibili, posto che, come detto, gli ulteriori 5 operai indicati sono pur sempre ricompresi nel monte ore offerto e sono dichiaratamente e ragionevolmente indicati per eventuali sostituzioni in caso di assenza (circostanza questa prevedibile e fisiologica) dei 21 operai stabili sempre dichiarati in sede di offerta e confermati in sede di giustificazioni.

Ciò è avvalorato dal fatto che in entrambe le offerte era stato previsto lo stesso monte ore (82.598,57), così suddiviso: 59.654,17 per addetti di II livello, 17.064,00 per addetti di III livello e 6.240.00 per addetti di IV livello (identico a tutti i documenti), atteso che i 21 operai sono numericamente sempre gli stessi, ma possono essere assenti e, dunque, si prevede per tale eventualità una loro sostituzione, in un massimo di cinque unità.

I cinque operai indicati come sostituti, quindi, non sono destinati ad essere assunti stabilmente ed ex novo, ma impiegati semplicemente in maniera flessibile “a chiamata” per specifici eventi.

Non ravvisandosi, pertanto, alcun mutamento postumo dei contenuti dell’offerta economica, per come evidenziato, e nei limiti del sindacato che questo giudice può espletare sui contenuti della medesima, non viene ad integrarsi alcun vizio dell’aggiudicazione.

All’offerta tecnica della società appellante è stato attribuito il punteggio di 58 punti, di cui 15 punti, ovvero il massimo previsto, per il sistema organizzativo, tra le cui voci nel disciplinare erano indicate al parametro a.2, la quantità e distribuzione del personale, per cui è stato dato il punteggio massimo di 5 punti.

Nell’offerta economica, nella quale è stato indicato il ribasso del 18,54% risultano giustamente indicate 21 unità di personale (una di IV livello, 15 di II livello e 5 di III livello) tenuto conto che “il costo delle ore effettive di servizio comprende già quelle per le sostituzioni” e che tale costo è stato giudicato congruo dalla stazione appaltante con valutazione che, in sé, non evidenzia alcun manifesta illogicità o irragionevolezza.

3. In ordine ai motivi dichiarati assorbiti dal TAR si deve preliminarmente ribadire che il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36), come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento.

In sede di verifica di congruità dell’offerta sono apparsi alla stazione appaltante economicamente sostenibili gli importi indicati dalla P. S.p.a. a titolo di oneri di sicurezza interni (aziendali), di spese generali e di utile di impresa.

In ordine ai primi, è evidente che l’incremento dei 5 addetti, per quanto detto, non incide sull’importo degli oneri di sicurezza aziendali indicato in sede di offerta economica (€ 11.700,00), poiché tale valore è pur sempre parametrato su 21 unità e non sui 5 teorici sostituiti, che sono del tutto eventuali, come già spiegato.

Per quanto attiene alle altre voci di costo, dato il valore dell’offerta pari ad oltre un milione di euro (€ 1.245.553,05), risulta certamente discutibile la quantificazione delle spese generali in € 6.999,38 e dell’utile aziendale in € 1.961,83 (pari a circa lo 0,16% dell’offerta di gara), ma non certo di per sé inattendibile, in assenza di altri elementi di fatto certi che le dimostrino inequivocabilmente inattendibili, tenuto conto che la rimuneratività dell’esecuzione del servizio resta comunque garantita, anche se è molto contenuta, non essendo pari a zero o negativa.

4. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado in quanto infondato.

Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

Definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado in quanto infondato.

Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente FF

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Daniele Ravenna, Consigliere

IL SEGRETARIO