Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, sentenza n. 3626 depositata il 7 aprile 2023 – La sostanziale differenza di contenuto, anche sotto il regime ex d.lgs. n. 50 del 2016, del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti (…) della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti”, ciò in quanto “nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico finanziaria con pieno e preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità d’una ragionevole e ponderata previsione economica (…), che lascia un margine di incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, sentenza n. 3626 depositata il 7 aprile 2023

verifica di anomalia delle offerte : differenza tra appalti e concessioni

FATTO

1. Con Determinazione dirigenziale n. 223 del 16.3.2020, la Provincia di Brindisi approvava il progetto del “Servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, viabilità e di reintegra delle matrici ambientali compromesse da incidenti stradali lungo le strade provinciali della Provincia di Brindisi”, per l’importo di gara di circa euro 70.000,00 annui, stimato sulla base dei costi sostenuti nel corso del precedente triennio per interventi similari. Per l’aggiudicazione del contratto, l’Amministrazione procedeva mediante concessione, ex art. 3, comma 1, lett. vv) del d.lgs. 50/2016, secondo le modalità e i termini previsti dall’art. 164 all’art. 177 del d.lgs. n. 50 del 2016, per un periodo triennale, eventualmente prorogabile per ulteriori due anni su insindacabile volontà dell’Amministrazione concedente, in favore di operatore economico specializzato nel settore, individuato a seguito di procedura selettiva di evidenza pubblica.

Il valore del contratto, comprese l’eventuale opzione di rinnovo (due anni), veniva stabilito per l’importo di euro 350.000,00, con valore triennale fissato per l’importo di euro 210.000,00 (euro 70.000,00 annui). Con la stessa determina a contrarre, si dava inoltre atto che: a) il relativo servizio non avrebbe comportato per l’Amministrazione procedente, alcun onere e/o costo a suo carico, in quanto tutti i costi degli interventi da eseguirsi, nessuno escluso, erano ad esclusivo carico del concessionario, poiché da recuperarsi, da parte di quest’ultimo, nei confronti delle compagnie di assicurazione (RCA) dei veicoli coinvolti nell’incidente stradale; b) si stabiliva l’individuazione dell’operatore economico, cui affidare il contratto di concessione, mediante procedura aperta, ex art. 3, comma 1- lett. sss) e 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, con competizione sulla base dei soli criteri qualitativi di cui al comma 7 dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto il servizio di appalto, pur prevedendo un valore economico, come sopra detto, non prevedeva costi a carico dell’Amministrazione giudicatrice e, quindi, valore non ribassabile; c) per l’effetto, veniva approvato il bando e il disciplinare di gara, contenenti i requisiti di partecipazione richiesti, le modalità di partecipazione alla gara, di compilazione e presentazione dell’offerta, nonché i documenti da presentare a corredo della stessa. Sette operatori economici presentavano le loro offerte alla stazione appaltante, tra cui P.G. s.r.l. (in seguito anche P.G.) e S.A. s.p.a. (in seguito anche S.A.).

2. Con Determinazione dirigenziale n. 151 del 25.2.2022, in esito alle operazioni di gara, veniva approvata la proposta di aggiudicazione, rimessa dalla preposta commissione giudicatrice e a seguito della ulteriore verifica effettuata ai sensi del punto 19 del disciplinare, come risultava dai verbali di gara, allegati al suddetto provvedimento.

3. A seguito della verifica, il servizio veniva aggiudicato in favore di P.G. s.r.l., primo concorrente graduato, per il punteggio di 94,467, mentre S.A. s.p.a., con il punteggio finale di 94.400, si classificava al secondo posto.

Con lo stesso provvedimento dirigenziale si dava atto che l’aggiudicazione sarebbe divenuta efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti in capo all’impresa aggiudicataria, ai sensi del comma 7 dell’art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016, la cui verifica risultava in corso e, quindi, con contratto da stipularsi.

Il provvedimento veniva notificato a tutti i concorrenti ai sensi dell’art. 76, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, con pec del 2.3.2022.

4. S.A. s.p.a. proponeva istanza in autotutela di revoca dell’aggiudicazione, che veniva riscontrata negativamente da parte dell’Amministrazione con nota prot. n. 10550 del 31.3.2022, anche a seguito delle controdeduzioni fornite dalla stessa Commissione giudicatrice.

5. S.A. s.p.a. proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, lamentando l’illegittimità degli atti sopra richiamati. La ricorrente criticava l’operato della Stazione appaltante per aver ritenuto idonei i chiarimenti forniti da P.G. s.r.l. in ordine alla riparametrazione del valore reale della concessione, nonché in merito ai costi di manodopera e con riferimento agli oneri di sicurezza interni indicati nell’offerta economica.

5.1. Il giudice di prime cure, con sentenza n. 863 del 2022, respingeva il ricorso, ritenendo, quanto alla riparametrazione del valore annuo della concessione in euro 102.725,00, che P.G. aveva proceduto a tale operazione, proprio in virtù delle indicazioni contenute nella lex specialis di gara.

Il T.A.R. precisava che, in tema di affidamenti del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, il valore della commessa era presunto, come specificato dalle Stazioni appaltanti, anche in considerazione del fatto che, vertendo in tema di concessione di servizi, il corrispettivo del servizio era costituito unicamente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto, con rivalsa da parte del Concessionario sulle assicurazioni RCA; lo svolgimento del servizio non comportava alcun onere di spesa per l’Ente. Inoltre, secondo il giudicante, il riferimento all’importo per cui era stata fissata la concessione non rivestiva alcun ruolo determinante nella procedura.

Il giudice di prima istanza, inoltre, argomentava, con riferimento ai costi di manodopera, che la tesi di S.A. era infondata, poiché solo i mezzi adibiti al servizio di bonifica (quindi 6) comportavano l’utilizzo di n. 2 operatori, mentre i mezzi dedicati alla viabilità erano in dotazione ai responsabili territoriali. Il pattugliamento, finalizzato al controllo della rete viaria, riguardava un unico mezzo operante nell’area di riferimento, che nel caso in oggetto era la Regione Puglia ove P.G., allorquando partecipava alla procedura, vantava già affidamenti che consentivano di ammortizzare il costo dell’unico mezzo in modalità pattugliamento.

La reperibilità, che invece era h24, riguardava tutti i mezzi (appunto sei) e relativi operatori, ma ciò non implicava che tutti i mezzi e tutti gli operatori erano contestualmente impiegati h 24.

6. S.A. s.p.a. ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma, e denunciando: “1. Errores in iudicando. Violazione art. 3 comma 4 CSA; violazione artt. 59 e 167 d.lgs. 50/2016; violazione del principio di immodificabilità dell’offerta; Violazione art. 97 Cost.; 2. Errores in iudicando. Violazione art. 19 disciplinare di gara; violazione art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016; violazione art. 97, commi 5, lett. d) e comma 6; violazione art. 97 Cost.; non congruità del costo della manodopera; violazione principio immodificabilità dell’offerta.”

7. P.G. s.r.l. si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame.

8. La Provincia di Brindisi si è difesa con memoria, chiedendo la reiezione dell’appello.

9. Le parti, con successive memorie e repliche, hanno insistito per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate.

10. All’udienza del 20 dicembre 2022, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

11. Con il primo mezzo, l’appellante denuncia che con il primo motivo del ricorso introduttivo aveva lamentato che la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria in ragione della rappresentazione di costi di manodopera superiori all’importo di commessa stimato dalla Provincia. Secondo la ricorrente, P.G., ritenendo sottostimato l’importo fissato dalla lex specialis, lo avrebbe rivisto in rialzo, giungendo a fissarlo in euro 102.750,00, oltre IVA. Il valore dell’affidamento, stimato in euro 70.000,00 oltre IVA, era stato quantificato dalla Stazione appaltate ex art. 167 d.lgs. n. 50 del 2016, sulla base di un dato statistico in possesso dell’Amministrazione, inerente al tasso di sinistrosità rilevato sulla viabilità di competenza dell’Ente (strade provinciali) nel triennio 2017-2018-2019 (art. 3, comma 4, CSA). La Provincia di Brindisi aveva moltiplicato il numero storico degli interventi verificatisi nel triennio 2017-2019, pari a 140, per la liquidazione netta standard riconosciuta dalle compagnie assicurative, per un valore di mercato di euro 500,00, oltre IVA, mentre P.G. avrebbe assunto come dato storico, cui fare riferimento per la quantificazione degli interventi, la rilevazione ISTAT relativa all’anno 2020, giungendo a considerare un numero di interventi pari a 137 annui, ma stimando una liquidazione standard ben oltre gli euro 500,00, quantificato sino ad euro 750,00, oltre IVA. Secondo l’esponente, tale prezzo sarebbe completamente fuori mercato e in contrasto con il reale importo ottenibile per un intervento standard, finendo per far lievitare, secondo la prospettazione fornita da P.G. nelle proprie giustificazioni, l’importo complessivo annuo del servizio, così da perseguire il fine strumentale di coprire i propri costi di euro 90.580,70.

L’appellante denuncia, altresì, una indebita modificazione dell’offerta operata in sede di giustificazioni, in quanto P.G. avrebbe quantificato l’importo di euro 750.00 per singolo intervento, modificandolo in euro 800,00 in sede di offerta tecnica. Inoltre, il numero dei sinistri su cui P.G. avrebbe fondato la stima dell’importo di concessione, pur restituendo un dato sostanzialmente sovrapponibile a quello individuato dalla Stazione appaltante, sarebbe stato tratto da una rilevazione ISTAT relativa all’anno 2019, e non già al 2020 come dichiarato dall’aggiudicataria.

I suddetti motivi di censura sarebbero stati erroneamente respinti dal T.A.R., il quale ha ritenuto che la Stazione appaltante avrebbe quotato i costi di manodopera, pari ad euro 75.296,61 superiori all’importo stimato della concessione, omettendo però di considerare che i costi indicati dalla Stazione appaltante non erano stati enucleati su base giornaliera o annua, ma in ragione del periodo complessivo oggetto di competizione.

Inoltre, i giudici di prima istanza avrebbero errato nel ritenere che, in presenza di un valore solo presunto della concessione da affidare, i concorrenti potevano liberamente quotare la propria offerta sulla scorta delle considerazioni personali ed ultronee rispetto ai dati enucleati dalla stazione appaltante. Tale impostazione sarebbe erronea e si porrebbe in contrasto con il disposto di cui all’art. 167, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale “il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione”.

Secondo l’esponente, anche gli ulteriori rilievi del Collegio di prime cure sarebbero del tutto erronei ed inconferenti, posto che, con riferimento all’importo medio dei risarcimenti assicurativi quantificato da Pista, non rileverebbero gli importi desunti aliunde, ma quelli fissati dalla lex specialis, a cui avrebbe dovuto attenersi l’aggiudicataria.

11.1. Il motivo è inammissibile, oltre che infondato.

La Provincia di Brindisi e P.G. hanno dedotto l’inammissibilità del primo motivo di appello sotto distinti profili. Con il primo mezzo, Sicurezza e Ambiente s.p.a. ha sostanzialmente lamentato l’erroneità della sentenza impugnata, assumendo che l’individuazione nella lex specialis di gara di un valore presunto della concessione sarebbe stata vincolante per i concorrenti, nel senso di precludere loro la possibilità di discostarsene. Secondo tale impostazione, P.G. avrebbe, con la propria offerta, arbitrariamente ed illegittimamente superato il valore stimato, così come quello dell’importo medio dei risarcimenti assicurativi in tesi entrambi vincolanti per i concorrenti.

Orbene, la Provincia di Brindisi e P.G. hanno eccepito l’inammissibilità del motivo, assumendo che l’appellante ha introdotto elementi di novità rispetto al thema decidendum sottoposto al giudice di primo grado, così incorrendo nella violazione del divieto dei nova in appello.

A fronte di tale eccezione, Sicurezza e Ambiente ha controdedotto di avere, con il ricorso di primo grado espressamente censurato l’illegittimo superamento da parte di Pista Group del valore presunto della concessione, in tesi non modificabile in aumento da parte degli operatori economici.

Il Collegio rileva che l’eccezione di inammissibilità proposta dalle parti appellate è fondata.

Invero, dalla lettura del ricorso di primo grado emerge che la ricorrente ha lamentato solo il fatto che l’offerta di P.G. s.r.l. si era discostata in modo ‘considerevole’ e ‘ingiustificato’ dal valore stimato del servizio, ma non ha eccepito che il valore presunto della concessione fosse invece ‘immodificabile’ da parte degli operatori economici.

Ne consegue all’evidenza che l’introduzione di nuovi elementi valutativi rispetto a quelli introdotti nel giudizio di primo grado determina una violazione dell’art. 104 c.p.a., con conseguente inammissibilità delle critiche. Tale statuizione assorbe anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità del primo motivo di appello proposta dalla Provincia di Brindisi, in ordine alla carenza di interesse dell’appellante con riferimento ai profili di censura prospettati, in quanto dalla stessa formulati contra factum proprium.

11.2. In disparte l’inammissibilità del motivo, le doglianze proposte sono, comunque, infondate.

Emerge dai fatti di causa la coerenza delle giustificazioni rese dall’aggiudicataria, la quale ha chiarito che il dato indicato nell’offerta economica pari ad euro 7,14 per gli oneri di sicurezza interni, e ad euro 172,13 a titolo di costo della manodopera, stante l’omessa precisazione nella legge di gara di uno specifico criterio temporale, erano stati immessi sulla base del costo quotidiano in caso di aggiudicazione. Come correttamente precisato dal giudice di prima istanza, il sistema telematico utilizzato per la procedura consentiva l’immissione del dato numerico relativo ai costi per la manodopera e per la sicurezza, ma in fase di compilazione non precisava affatto se i costi dovessero essere indicati su base annua, per il triennio o in relazione all’intero periodo del servizio comprensivo di eventuale proroga di due anni.

P.G. ha poi rappresentato l’insieme di tutti i costi presi in considerazione nell’elaborazione del proprio piano economico di gestione, indicandone l’ammontare complessivo. Quanto alla riparametrazione del valore annuo della concessione in euro 102.725,00, la società aggiudicataria ha proceduto, tenendo conto delle indicazioni contenute nella lex specialis di gara, e in particolare nell’art. 3 del Capitolato tecnico titolato “durata della concessione valore e remunerazione del servizio”, il quale stabilisce che, ai fini dell’applicazione della normativa in materia di affidamento di contratti pubblici, il ‘valore presunto’ triennale della concessione in affidamento è stimato sulla base dei valori economici di massima raggiunti per sinistrosità media rilevata sulle strade di competenza, da parte del Servizio Viabilità della Provincia di Brindisi, nel corso degli ultimi tre anni, al netto degli interventi senza individuazione del veicolo responsabile, e può essere indicato per l’importo di euro 210.000,00, oltre IVA ai sensi di legge.

La locuzione ‘valore presunto’ consente agevolmente di ritenere che la lex specialis di gara non ha ritenuto vincolante il valore stimato della concessione. Tale assunto è facilmente desumibile anche dal tenore letterale dell’art. 2 del Disciplinare, secondo cui: “…l’elemento relativo al valore di gara è puramente indicativo e non è soggetto a ribasso”. La stessa relazione tecnico- illustrativa del RUP, al paragrafo 5, ha specificato “… il costo stimato per gli interventi standard nell’arco dell’anno, compreso delle forniture e riparazioni varie, è quindi pari ad euro 70.000,00. Tale stima è di massima e può variare a seconda di vari fattori”.

Dell’esame dei suddetti documenti di gara si è fatto carico il giudice di prime cure, il quale ha condivisibilmente rappresentato che trattandosi di una concessione di servizi, pertanto, il corrispettivo del servizio è costituito unicamente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto, con rivalsa da parte del Concessionario sulle assicurazioni RCA; lo svolgimento del servizio non comporta pertanto alcun onere di spesa per l’Ente. Invero, “il riferimento all’importo per cui è fissata la concessione non riveste alcun ruolo determinante nella procedura e lo stesso importo non è rispettato in primis dalla stessa ricorrente, tenendo conto dei dati indicati a supporto del costo della manodopera”.

Precisazione quest’ultima di significativo rilievo soprattutto a fronte del fatto che, come rilevato dalla Provincia di Brindisi con memoria, l’offerta di Sicurezza e Ambiente s.p.a. “è risultata superiore al valore presunto della concessione in esame (già solo la somma dei costi della sicurezza – euro 865,16- e della manodopera – euro 75.296,61 – individuati da detta società, senza considerare le altre voci quali spese generali, utili di impresa ecc., è infatti risultata pari a Euro 76.161,17 e, quindi, senz’altro superiore al valore annuo ‘presunto’ del Servizio indicato nel bando di gara).

Ne consegue che la stessa appellante era ben consapevole del fatto che il valore della commessa era ‘presunto’, e che non rivestiva alcun ruolo determinante nella procedura, con la conseguenza che tutte le doglianze finalizzate ad evidenziare che P.G. si sarebbe discostata in modo considerevole e ingiustificato dal valore stimato del servizio, sono infondate.

Il Collegio, inoltre, condivide l’approdo argomentativo a cui giunge il giudice di prima istanza laddove ritiene l’infondatezza delle critiche proposte con riferimento all’importo medio ottenibile dalle assicurazioni, valutato in euro 750,00, ritenuto dall’appellante fuori mercato. La contestazione viene superata proprio sulla base di risalenti accordi stipulati da Sicurezza e Ambiente e le compagnie assicurative, da cui emerge che il costo per gli interventi standard viene quantificato, nel periodo compreso tra il 2008 e il 2012, in euro 678,00 o in euro 858,00. Inoltre, P.G., nella propria offerta, tecnica aveva indicato nel costo di euro 800,00 (oltre IVA) la richiesta risarcitoria formulata alle compagnie assicurative in caso di interventi standard con responsabile noto, mentre euro 750,00 con riferimento al valore medio dei costi recuperati nel lungo termine dalle compagnie assicurative del responsabile civile, in considerazione anche del numero di interventi con responsabile ignoto e di quelli rilevanti.

12. Con il secondo mezzo, l’appellante lamenta di avere denunciato con il ricorso introduttivo l’incongruità dell’offerta di P.G. sotto altro profilo e/o comunque la modifica della stessa in sede di giustificazioni. In particolare, con riferimento ai ‘costi di manodopera’, nei chiarimenti giustificativi prodotti da P.G. in data 12.01.2022, è stato specificato che per l’espletamento del servizio si sarebbe sostenuto il costo di due operai specializzati in forza alla struttura operativa radiomobile interveniente sul luogo del sinistro. L’esponente deduce che P.G. ne stimerebbe un impiego per 4 ore ciascuno ad un costo orario di euro 30,05, giungendo così ad individuare un costo complessivo di euro 36.781,20, ma tali giustificazioni sarebbero in netta contraddizione con l’offerta tecnica dalla stessa proposta. Ciò in quanto, alle pagine 3 e 12 della propria offerta, l’aggiudicataria, oltre all’ordinario servizio di ripristino demandato alle strutture Operative Radiomobili, avrebbe offerto un servizio di pattugliamento h24 prevedendo “n. 6 mezzi operativi in costante movimento (in modalità di pattugliamento), nonché ulteriori n. 3 mezzi dedicati alla viabilità in costante movimento (in modalità pattugliamento)”, aggiungendo che all’interno di ogni mezzo sarebbero state impiegate n. 2 unità operative sempre reperibili per ogni mezzo formate e dedicate per supportare qualsiasi tipo di emergenza legata alla mobilità.

Secondo l’appellante, ciò significherebbe che, per coprire l’intera giornata, sarebbero necessari tre turni per ciascuno dei 9 mezzi e, perciò, 6 unità lavorative per ogni veicolo. Pertanto, al costo per i due operai specializzati chiamati all’intervento di ripristino mediante le S.O.R., vi sarebbe da aggiungere il costo non considerato di ulteriori 54 operai specializzati destinati ai nove mezzi pattugliamento h24. Tale importo andrebbe moltiplicato per i nove mezzi di pattugliamento, ottenendo una cifra pari ad euro 12.981, 60 giornalieri, molto superiore ai costi quantificati da P.G. e non considerati nelle giustifiche d’offerta. L’argomentazione sostenuta dal Tribunale amministrativo per respingere tale censura non sarebbe corretta, ciò in quanto non si sarebbe pronunciato sulla modifica dell’offerta in sede di giustificazioni, in ragione della mancata considerazione del servizio di pattugliamento nelle giustifiche, in violazione dell’art. 112 c.p.c.

Inoltre, anche in relazione alla censura di incongruità dell’offerta sotto il profilo dell’omessa considerazione dei costi di pattugliamento, la statuizione del T.A.R. non sarebbe corretta, in quanto si riterrebbero erroneamente insindacabili le valutazioni della Stazione appaltante, in quanto ritenute di natura tecnico – discrezionale, ciò in violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50 del 2016.

L’appellante denuncia che il T.A.R. avrebbe erroneamente rilevato che solo i mezzi adibiti al servizio di bonifica (quindi 6) comportano l’utilizzo di n. 2 operatori, mentre i mezzi dedicati alla viabilità sono in dotazione ai responsabili territoriali. Tale precisazione non risponderebbe al vero e sarebbe smentita dalla stessa offerta tecnica di P.G..

12.1. Le denunce non possono trovare accoglimento.

L’appellante, con l’articolato mezzo, ritiene in sostanza che l’offerta di P.G. sia antieconomica o, comunque, non sostenibile. Tanto emergerebbe all’evidenza dalla lettura combinata del progetto tecnico e dei chiarimenti forniti con la nota del 12.1.2022, e ciò in ragione delle specificazioni illustrate nello sviluppo illustrativo del motivo, sopra sintetizzate. L’offerta, pertanto, sarebbe incongrua e sarebbe, altresì, illegittima la modifica della stessa intervenuta in sede di chiarimenti resi alla Stazione appaltante.

Orbene, il Tribunale adito ha respinto le doglianze evidenziando correttamente che solo i mezzi adibiti al servizio di bonifica, in tutto 6, comportavano l’utilizzo di n. 2 operatori, mentre tutti gli altri, dedicati alla viabilità, erano in dotazione ai responsabili territoriali. L’assunto è desumibile dal progetto tecnico, con cui P.G. chiaramente precisa: “…in Provincia di Brindisi stazioneranno n. 6 mezzi sempre reperibili in modalità pattugliamento, pronti ad intervenire in caso di necessità assicurando tempi celeri di intervento e la risoluzione di tutte le problematiche legate all’incidentalità..(…) P.G. ha elaborato un sistema operativo innovativo con la suddivisione strategica del territorio in aree. In ogni area è strategicamente dislocato in costante movimento (h24), in modalità ‘pattugliamento’ un mezzo operativo che staziona sull’area di competenza”.

Dalla piana lettura delle suddette precisazioni non può non desumersi che un solo mezzo per volta in modalità ‘pattugliamento’ sarebbe stato in costante movimento h24 in ciascuna area, mentre nella Provincia di Brindisi avrebbero stazionato n. 6 mezzi sempre reperibili.

Assume rilievo, ai fini della coerenza del progetto tecnico, e quindi dell’offerta, quanto precisato dal giudice di prima istanza, secondo cui la società P.G. è già affidataria del servizio in esame per conto di altri enti della Regione Puglia, quindi ha già a disposizione sul medesimo territorio un numero di mezzi e di personale in grado di far fronte alle esigenze individuate dalla lex specialis.

Il T.A.R., ricostruendo matematicamente la stima dei costi con riferimento agli interventi annuali che richiedono supporto per il ripristino delle condizioni di sicurezza, perviene a un costo complessivo annuo stimato di euro 35.781,20, coincidente con quello indicato da P.G. nei chiarimenti resi in data 12.1.2022.

Ne consegue che la dedotta illegittima modifica dell’offerta non ha trovato fondamento negli atti di gara, atteso che in sede di chiarimenti, l’aggiudicataria ha solo rappresentato in maniera più completa i costi della manodopera, illustrando le modalità di svolgimento del servizio, senza apportare alcuna modifica all’offerta tecnica.

Questa Sezione non rileva vizi di illogicità ed irragionevolezza della valutazione effettuata dalla Provincia di Brindisi della congruità dell’offerta (Cons. Stato n. 7444 del 2020, Cons. Stato n. 6861), in ragione del chiaro tenore delle disposizioni indicate dalla lex specialis e del fatto che, nella specie, trattasi di una concessione di servizi.

A tale riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha in più occasioni evidenziato ‘la sostanziale differenza di contenuto, anche sotto il regime ex d.lgs. n. 50 del 2016, del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti (…) della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti”, ciò in quanto “nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico finanziaria con pieno e preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità d’una ragionevole e ponderata previsione economica (…), che lascia un margine di incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza” (Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885).

Il Collegio richiama un orientamento recente, che afferma l’applicabilità della verifica del regime dell’anomalia alle concessioni, seppure l’art. 164, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016 non la richiami specificamente, secondo cui “nell’esprimere la valutazione da compiere, della peculiarità della fattispecie concessoria, e dunque di declinare in termini ‘dinamici’ la verifica di anomalia – considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita – che assume perciò connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini di incertezza “(Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4108). Ciò in quanto “il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche dalle scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni sopra indicati” (Cons. Stato, sez. V, 1.12.2022, n. 10567).

Da siffatti rilievi consegue la correttezza del procedimento logico – giuridico seguito dal Collegio di prima istanza per giungere al rigetto del ricorso, sicchè le critiche prospettate con l’appello vanno respinte, consistendo in doglianze non idonee a manifestare profili di macroscopica irragionevolezza, inattendibilità o erroneità nella valutazione di non anomalia espressa dall’Amministrazione.

13. In definitiva, l’appello va rigettato ed ogni altra censura assorbita.

14. Le spese del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite del grado che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge se dovuti, da corrispondere a ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.