Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 2811 depositata il 23 giugno 2016 – Anomalia dell’offerta – verifica – finalità – aggiustamenti dell’offerta – inammissibilità

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 2811 depositata il 23 giugno 2016

N. 02811/2016REG.PROV.COLL.

N. 10640/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10640 del 2015, proposto da:
GSA Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI, e C. Consorzio Laziale Cooperative, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Gentile, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Orsini, n. 19;

contro

MM Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Zampese e Massimo Malena, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Malena in Roma, via Ovidio, n. 32;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 00966/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale di autobus, veicoli ausiliari e impianti fissi – Risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di MM Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Domenico Gentile e Massimo Zampese;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sez. I, con la sentenza 11 settembre 2015, n. 966, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento della nota prot. n. 293 del 24.2.2015 e relativo verbale allegato del 19.2.2015; della nota prot. n. 292 del 24.2.2015 e relativo verbale allegato del 19.1.2015, con cui la commissione di gara ha reputato anomale le offerte della ricorrente relative al lotto 1 CIG 5949473C6C ed al lotto 2 CIG 5949481309 presentate per l’appalto di servizi di pulizia e igiene ambientale di autobus, veicoli ausiliari e impianti fissi di proprietà o in uso a MM spa; nonché per l’annullamento del diniego di autotutela sull’istanza della ricorrente del 5.3.2015 e della lex specialis di gara nella parte in cui affida alla Commissione di gara il compito di valutare l’anomalia delle offerte economiche dei concorrenti.

Il TAR ha rilevato, sinteticamente, che:

– le operazioni tecniche di verifica dell’anomalia dell’offerta possono essere condotte direttamente dalla stazione appaltante ovvero da apposita commissione all’uopo nominata, che può essere anche diversa dalla commissione di gara;

– se è pur vero che quando si apre il subprocedimento di verifica dell’anomalia, la commissione ha già completato il suo compito, è, comunque, ipotizzabile una riconvocazione della stessa, nel caso in cui le giustificazioni riguardino le soluzioni tecniche adottate;

– il RUP, per espresso disposto dell’art. 88, d.lgs. n. 163-2006, e dell’art. 121, d.P.R. n. 207-2010, può delegare alla commissione la verifica dell’anomalia;

– nel caso in esame, il Presidente della commissione coincide con il RUP del procedimento di gara;

– la commissione di gara ha evidenziato, con note del 23.12.2014 in relazione al lotto 1 e lotto 2, gli elementi delle offerte presentate ritenuti incongrui, con rilievi idonei a rappresentare gli elementi specifici in base ai quali la stazione appaltante può procedere alla c.d. valutazione “facoltativa” della congruità dell’offerta;

– le conclusioni cui è giunta la stazione appaltante in sede di valutazione dell’anomalia non sono censurabili in sede giurisdizionale, non essendo rinvenibili macroscopici situazioni di arbitrarietà, illogicità, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti che soli consentono il sindacato giurisdizionale.

L’appellante ha lamentato l’erroneità di tale sentenza, deducendo quali motivi d’appello:

– Errores in iudicando; carenza di motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. d.lgs. n. 163 del 2006; violazione della lex specialis di gara (3°, 4° e 5° motivo di primo grado); eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica;

– Errores in iudicando. Contraddittoria motivazione. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 120 e 121 d.P.R. n. 207 del 2010. Difetto assoluto di motivazione (1° motivo di primo grado).

– Errores in iudicando. Violazione dell’art. 86 d.lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per carenza dei presupposti e della motivazione (secondo motivo di ricorso di primo grado).

Ha resistito al gravame la stazione appaltante, che ne chiesto la reiezione.

All’udienza pubblica del 21 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che l’oggetto del giudizio concerne la procedura per l’affidamento dell’appalto, indetto con bando in data 16.10.2014, dei servizi di pulizia e di igiene ambientale di autobus, veicoli ausiliari e impianti fissi di proprietà o in uso alla stazione appaltante, MM s.p.a.

Tale appalto era distinto in 2 lotti, uno per il servizio di pulizia degli automezzi e l’altro per il servizio di pulizia degli immobili appartenenti alla stazione appaltante.

Coerentemente, in entrambi i lotti, con riferimento all’offerta economica, veniva attribuito un punteggio diverso e separato in relazione al servizio di pulizia delle infrastrutture e a quello di pulizia degli autobus attesa la loro diversità e non omogeneità rispetto anche all’importanza e alle modalità di esecuzione del servizio.

All’esito della valutazione delle offerte economiche la commissione di gara riteneva di procedere all’accertamento della congruità dell’offerta presentata dalla odierna appellante, sia con riferimento al lotto 1 che al lotto 2, posto che essa era apparsa eccessivamente bassa rispetto alle prestazioni tecnico qualitative proposte nell’offerta tecnica e rispetto altresì agli standard minimi previsti dal Capitolato Tecnico.

Pertanto, la commissione di gara, con nota del 23.12.2014, richiedeva alla GSA s.p.a. i chiarimenti relativi sia all’offerta per il lotto 1 che a quella per il lotto 2.

Non ritenendo esaustivi le precisazioni e i chiarimenti offerti, MM s.p.a. convocava l’offerente e quindi con nota prot. 24.2.2015, n. 292, ne disponeva l’esclusione della gara per il lotto 1 e con nota prot. 24.2.2015, n. 293 da quella per il lotto 2, ritenendo in entrambi i casi le offerte presentate anomale ai sensi dell’art. 88 d.lgs. n. 163 del 2006.

2. Ciò precisato, passando all’esame dei motivi d’appello, si deve evidenziare l’infondatezza dei motivi sostanziali concernenti la contestata anomalia dell’offerta, motivi che possono essere trattati congiuntamente, per evidente continuità tematica delle relative argomentazioni, dovendosi affrontare a parte, invece, le questioni procedimentali circa la contestata competenza dell’organo che ha effettuato il relativo giudizio di congruità.

Come già evidenziato, il servizio oggetto della gara di appalto consta nella sostanza di due attività di pulizia nettamente separate e distinte:

– la pulizia delle infrastrutture e degli immobili con relative pertinenze in disponibilità della stazione appaltante;

– la pulizia giornaliera totale degli autobus di servizio nonché, ove previsto, del servizio di rifornimento agli automezzi nelle sedi di Montebelluna e di Riese Pio X.

In ragione delle peculiarità di tali due diverse attività oggetto dell’affidamento, e considerata l’evidente rilevanza del servizio di pulizia degli autobus nonché di rifornimento degli autoveicoli, essenziale per garantire il regolare svolgimento del servizio pubblico di trasporto locale, gli atti di gara prevedevano, ragionevolmente e coerentemente, l’attribuzione di due punteggi separati per i due servizi di pulizia.

Conseguentemente, altrettanto ragionevolmente, in applicazione della lex specialis e in coerenza con gli obiettivi sopra evidenziati, emergenti peraltro dalla mera lettura degli atti di gara, la valutazione dei due diversi servizi è stata eseguita in modo separato dalla commissione di gara, stante la non omogeneità dei servizi sopra indicati ed il loro diverso svolgimento.

Come indicato nel punto 1 della impugnata sentenza, la commissione di gara ha puntualmente indicato i corrispettivi offerti dalla GSA s.pa. ritenuti del tutto anomali ed ha specificato i costi ritenuti eccessivamente bassi rispetto alle prestazioni tecnico-qualitative proposte nell’offerta tecnica, nonché rispetto agli standard minimi previsti dal capitolato tecnico, precisando in dettaglio i costi della pulizia ritenuti inattendibili (distinti in costo pulizia autobus giornaliera, costo pulizia totale autobus lunghezza 12 m; costo pulizia totale autobus lunghezza 18 m; costo manodopera giornaliera fase C; costo manodopera giornaliera fase D).

La commissione di gara ha chiaramente evidenziato pertanto i costi ritenuti anormalmente bassi, precisando che gli stessi lo erano se comparati ai servizi ampiamente e dettagliatamente specificati nel Disciplinare di gara.

Peraltro, nel corso del procedimento l’odierna appellante ha potuto puntualmente precisare le modalità di svolgimento dei servizi nonché la manodopera impiegata ed il tempo necessario, indicando altresì il costo effettivamente sostenuto a fronte dell’esecuzione ditali servizi.

Dall’insieme di tali circostanze deriva che la stazione appaltante ha fatto buon uso del potere di sottoporre a verifica di anomalia l’offerta dell’odierna appellante ex art. 86 d.lgs. n. 163 del 2006, in presenza di inequivoci “elementi specifici”, prontamente comunicati all’odierna appellante, quantunque l’offerta di quest’ultima non fosse pari o superiori ai quattro quinti dei punti massimi previsti dal bando per il prezzo e per gli altri elementi di valutazione.

3. Per quanto riguarda la valutazione di anomalia, la commissione di gara ha correttamente esposto le ragioni dell’inattendibilità dell’offerta, dandone conto nelle motivazioni dell’esclusione per entrambi i lotti, evidenziandosi puntualmente che i costi indicati erano irrisori con particolare riferimento alla pulizia degli autobus che costituiva, sia economicamente che funzionalmente, come detto, l’oggetto principale del servizio da svolgersi, peraltro, con modalità del tutto diverse rispetto a quelle previste per la pulizia degli edifici e delle infrastrutture.

Deve infatti ribadirsi che la commissione di gara ha proceduto correttamente nella specie ad una valutazione separata delle offerte formulate in relazione ai due servizi richiesti (pulizia edifici e pulizia autobus + rifornimenti) che, seppure oggetto della medesima gara d’appalto, afferiscono a prestazioni non omogenee e riguardano attività con diverse modalità di svolgimento dei lavori.

All’esito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, è emersa la non congruità dell’offerta proposta dalla GSA s.p.a. in relazione al servizio di pulizia degli autobus, con una motivazione, che, come è noto, non evidenziando profili di macroscopica irrazionalità, illogicità o manifesta erroneità, è insindacabile in questa sede (per tutte: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36).

Peraltro, la giurisprudenza amministrativa ha altresì precisato che il sub-procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere ma mira, al contrario, a verificare !a serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; Sez. V, 2 luglio 2012, n. 3850; Sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636).

Nel caso di specie, le giustificazioni prospettate dall’odierna appellante finiscono proprio per infrangere il divieto di aggiustamenti dell’offerta in itinere, anche in considerazione del fatto che il giudizio di anomalia può essere fondato, come nell’ipotesi in esame, sull’inattendibilità di singole voci di costo dell’offerta che, tuttavia, per la loro importanza ed incidenza rendano l’intera operazione economica implausibile e, per l’effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità (Sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813; 15 novembre 2012, n. 5703; 28 ottobre 2010, n. 7631);

L’anomalia dell’offerta e la sua inattendibilità emergono con tutta evidenza con riferimento al servizio di pulizia degli autobus, atteso che, prevedendo un necessario trasferimento economico tra le prestazioni ai fini della sua sostenibilità, viene distorto il sistema di attribuzione di punteggi sopra evidenziato che impone una valutazione separata dei due distinti servizi di pulizia.

4. Anche il motivo d’appello relativo alla questione di competenza è infondato in base a quanto chiarito dalla medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 29 novembre 2012, n. 36, che ha specificato le competenze degli organi di gara in merito alla valutazione di anomalia dell’offerta.

Infatti, l’art. 88, comma 3, d. lgs. n. 163 del 2006 attribuisce alla stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento, il compito di esaminare gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite.

La commissione tecnica di cui al richiamato art. 88 ben può coincidere con la commissione di gara laddove questa sia già costituita ed operante, circostanza che si verifica allorquando le operazioni di gara previste nel disciplinare non sono totalmente esaurite, come nel caso di specie, posto che il riferimento alla competenza della commissione di gara e quella degli organi ordinari della stazione appaltante è segnato dalla formale chiusura della gara pubblica e che pertanto prima di tale momento è il suddetto organo temporaneo e straordinario a dover provvedere a tutti gli adempimenti necessari, ivi compresa la verifica delle offerte sospette di anomalia.

Il momento della formale chiusura della gara può identificarsi con quello in cui la stazione appaltante, appropriandosi degli atti posti in essere, li approva con l’aggiudicazione definitiva (art. 11 del Codice).

Peraltro, nel dare attuazione all’art. 88 in relazione agli appalti di servizi, si rinvia all’art. 121 d.P.R. n. 207 del 2010 che, al comma 10, per quanto riguarda il procedimento per la verifica dell’anomalia per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede espressamente che il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al responsabile del procedimento, che procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell’articolo 87, comma 1, del Codice avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita.

Come ha specificato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la già citata sentenza 29 novembre 2012, n. 36, in base all’art. 121 d.P.R. n. 207 del 2010 si è inteso attribuire al RUP la facoltà di scelta in ordine allo svolgimento della verifica di anomalia, potendo egli alternativamente:

– per le gare da aggiudicare col criterio del prezzo più basso, provvedere personalmente, avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante, ovvero delegare la commissione di gara, ove costituita, o ancora istituire la speciale commissione di cui al comma 1-bis dell’art. 88;

– per le gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, provvedere personalmente ovvero delegare la commissione aggiudicatrice (sempre esistente in questo tipo di procedure ai sensi dell’art. 84 del Codice).

Da tali disposizioni si evince che il responsabile del procedimento, investito anche della funzione di svolgere la verifica dell’anomalia, si può avvalere ove costituita dell’apposita commissione o della stessa commissione tecnica.

Nel caso di specie, il Presidente della commissione di gara era anche il RUP del procedimento ed in tale ruolo ha investito la commissione giudicatrice del compito di valutare l’anomalia dell’offerta, non essendo necessaria, in ossequio ai principi di deformalizzazione e deburocratizzazione dei procedimenti di gara d’appalto pubblico, quando gli adempimenti formali sono del tutto inutili, come nella specie, una formale delega alla commissione di gara medesima.

Tale rilievo consente di poter prescindere dalla questione dell’omesso esame, da parte del TAR, della censura dell’appellante avverso la lex specialis di gara nella parte in cui affidava alla commissione (e non al RUP) il compito di valutare l’anomalia delle offerte presentate dai concorrenti, poiché tale disposto è coerente con le citate disposizioni di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 e al d.P.R. n. 207 del 2010 che disciplinano la competenza ad effettuare la verifica dell’anomalia dell’offerta.

5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato, dovendo respingersi anche la pretesa risarcitoria, peraltro genericamente articolata, difettandone uno dei presupposti essenziali (l’illegittimità dell’atto asseritamente lesivo).

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge, in favore di MM S.p.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2016

IL SEGRETARIO