CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 19 dicembre 2019, n. 34124 – In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo per soppressione del posto o del reparto cui è addetto il singolo lavoratore non può essere meramente strumentale a un incremento del profitto, ma deve essere rivolta a fronteggiare situazioni sfavorevoli non contingenti e l’impossibilità del repêchage – Licenziamento ritorsivo solo in presenza dell’unicità del motivo illecito

Licenziamento – Giustificato motivo oggettivo – Nullità – Reintegrazione nel posto – Indennità risarcitoria – Onere probatorio – Sussistenza del motivo discriminatorio, ritorsivo e punitivo – Violazione dell’obbligo di repechage

Fatti di causa

1. Con sentenza del 10 dicembre 2016 il Tribunale di Isernia, in funzione di giudice del lavoro, dopo aver disposto il mutamento dal rito speciale di cui alla legge n. 92 del 2012 in quello ordinario del lavoro, respingeva il ricorso di M. F. diretto alla declaratoria dell’inefficacia, della nullità e dell’illegittimità, anche in relazione alla sussistenza del motivo discriminatorio, ritorsivo e punitivo, del licenziamento intimatogli con lettera del 30 settembre 2011 dalla società A. A. A. (Italy) s.r.l. (A A A) per giustificato motivo oggettivo, e alla conseguente reintegrazione nel posto di lavoro ai sensi dell’art. 18 della legge n. 300 del 1970.

2. Contro la predetta sentenza M. F. proponeva impugnazione dinanzi alla Corte di appello di Campobasso, che, con sentenza pubblicata il 3 gennaio 2018, accoglieva l’appello e, per l’effetto, dichiarava nullo il licenziamento intimato al lavoratore e ordinava alla società datrice di lavoro di reintegrare il F. nel posto di lavoro occupato all’epoca del licenziamento, condannandola a corrispondere al medesimo lavoratore un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, oltre accessori e contributi previdenziali e assistenziali. La società datrice di lavoro veniva anche condannata al pagamento delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

3. Per quanto qui interessa la Corte di appello molisana riteneva in primo luogo che la società datrice di lavoro non aveva assolto l’onere, ad essa spettante, di provare le condizioni che permettono il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, compresa l’impossibilità di adibire utilmente il lavoratore in mansioni diverse da quelle che prima svolgeva o in posti di lavoro confacenti alle mansioni da esso svolte. In secondo luogo la Corte territoriale riteneva raggiunta la prova della natura ritorsiva del licenziamento intimato a M. F., che era quindi da assimilare ad un licenziamento discriminatorio ai sensi dell’art. 4 della legge n. 604 del 1966, dell’art. 15 della legge n. 300 del 1970 e dell’art. 3 della legge n. 108 del 1990.

4. Avverso la sentenza della Corte di appello di Campobasso la società A. A. A. (Italy) s.r.l. propone ricorso per cassazione affidato a quattro motivi. M. F. resiste con controricorso assistito da memoria.

Ragioni della decisione

1. Il ricorso è da accogliere in relazione al quarto motivo e da rigettare per il resto.

2. Con il primo motivo la società ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione degli art. 3 e 5 della l. n. 604 del 1966 e dell’art. 2103 cod.civ. ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod.proc. civ. per avere la sentenza impugnata accertato l’illegittimità del licenziamento intimato al controricorrente per violazione dell’obbligo di repechage.

3. Con il secondo motivo la AAA si duole della violazione e falsa applicazione dell’art. 5 l. n. 604 del 1966 e dell’art. 115 cod.proc.civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5 cod.proc.civ. per avere la Corte territoriale ritenuto illegittimo il licenziamento del F. alla luce della mancata produzione documentale dei contratti di lavoro e dei report/documenti/registri di accesso/permanenza al bunker-ciclotrone; produzione invece allegata agli atti di causa fin dal primo grado di giudizio.

4. Il primo e il secondo motivo, che censurano la sentenza impugnata relativamente all’accertamento dell’illegittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, sono connessi tra di loro perché riguardano entrambi gli obblighi in tema di repechage e possono dunque essere esaminati congiuntamente.

5. La Corte territoriale ha impostato la questione nei seguenti termini:

l’allegazione da parte del lavoratore della natura ritorsiva del licenziamento non libera il datore di lavoro dall’onere di provare, ai sensi dell’art. 5 l. n. 604 del 1966, l’esistenza della giusta causa o del giustificato motivo del recesso; solo ove tale prova sia stata almeno apparentemente fornita incombe sul lavoratore l’onere di dimostrare l’intento ritorsivo;

sul primo punto la Corte di appello è giunta alla conclusione che la datrice di lavoro non aveva addotto e provato tutto quanto ad essa incombeva in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, osservando che spetta al datore di lavoro dimostrare da una parte la necessità di procedere alla soppressione del posto o del reparto cui è addetto il singolo lavoratore, soppressione che non può essere meramente strumentale a un incremento del profitto, ma deve essere rivolta a fronteggiare situazioni sfavorevoli non contingenti e, d’altra parte, l’impossibilità del repêchage, – inoltre, con riguardo alle assunzioni di nuovo personale successivamente al licenziamento, è necessario che il datore di lavoro, sul quale grava il relativo onere probatorio, indichi (e dimostri) le assunzioni effettuate, il relativo periodo, le qualifiche e le mansioni affidate ai nuovi assunti e le ragioni per le quali tali mansioni non siano da ritenere equivalenti a quelle svolte dal lavoratore licenziato, tenuto conto della professionalità raggiunta dal lavoratore medesimo (Cass. n. 902 del 2014);

– la Corte di appello si concentra sul mancato repêchage, essendo mancata la prova dell’impossibilità di ricollocare il dipendente, prova gravante sul datore di lavoro, senza che alcun vincolo di collaborazione possa essere posto in capo al lavoratore. Viene richiamata Cass. n. 20436 del 2016, che sottolinea come il lavoratore non abbia modo di conoscere il quadro complessivo della realtà aziendale e potrebbe avere delle comprensibili difficoltà derivanti dal fatto che la propria conoscenza della realtà aziendale e sovente parziale e limitata all’attività svolta e a quelle complementari.

6. Senza censurare direttamente l’affermazione in diritto della sentenza impugnata secondo la quale grava sulla parte datoriale l’onere della prova dell’impossibilità di ricollocare il dipendente la ricorrente, premesso che sarebbe onere del lavoratore fornire elementi atti ad individuare all’interno della compagine aziendale posti di lavoro liberi compatibili con il suo bagaglio professionale, fa valere con il primo motivo che erroneamente la sentenza impugnata avrebbe considerato che le mansioni del F. sarebbero state assunte da altri collaboratori della ricorrente, cioè O. H. e il dottor V.. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta l’erroneità della stessa sentenza laddove essa attribuisce ad omissioni documentali della società datrice di lavoro, omissioni in tesi non esistenti, la prova dell’illegittimità del licenziamento.

7. Il primo motivo, prospettato come denunzia di una violazione di legge, si concentra sulla genuinità della soppressione del posto già occupato dal lavoratore controricorrente, ed è in quanto tale inammissibile, perché la principale ragione del decidere della sentenza impugnata su questo punto è un’altra, cioè essere mancata la prova da parte dell’azienda del rispetto dell’obbligo di repechage, ragione del decidere per la quale non viene formulata specifica critica quanto alla dedotta violazione di norme giuridiche. In quanto si voglia leggere nella doglianza una critica implicita al principio di diritto applicato dalla sentenza impugnata sul punto del riparto dell’onere probatorio in materia di assolvimento dell’obbligo di repêchage, è sufficiente affermare che la giurisprudenza di questa Corte alla quale la Corte territoriale si è richiamata, giurisprudenza che pone tale onere a carico del datore di lavoro, è oramai consolidata (v., da ultimo, ex multis, Cass. n. 23789 del 2019) ed è condivisa da questo Collegio. Secondo questa giurisprudenza, ai fini all’adempimento dell’obbligo di repechage, la dimostrazione del fatto negativo costituito dall’impossibile ricollocamento del lavoratore può essere data dal datore di lavoro con la prova di uno specifico fatto positivo contrario o mediante presunzioni dalle quali possa desumersi quel fatto negativo. La Corte territoriale ha accertato che tale dimostrazione è mancata, e ne ha tratto le conseguenze.

8. Il secondo motivo non è esente da una certa ambiguità, perché, pur denunciando violazione e falsa applicazione di legge, esso è presentato ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 cod.proc.civ. Il motivo in effetti solleva una questione di fatto, censurando la sentenza impugnata per aver attribuito a presunte omissioni di produzioni documentali, in realtà inesistenti secondo la ricorrente, peso probatorio nell’accertare il mancato rispetto da parte dell’azienda dell’obbligo di repechage. Così interpretata la doglianza, essa è inammissibile, perché, come condivisibilmente osserva il controricorrente, vengono esposte una serie di circostanze fattuali senza alcuna specificazione di quale di esse sia decisiva e delle ragioni di tale decisività ai fini del giudizio espresso dalla Corte territoriale, secondo la nuova versione dell’art. 360, comma 1, n. 5 cod.proc.civ., applicabile ratione temporis.

9. Il primo e secondo motivo sono quindi complessivamente da rigettare.

10. Con il terzo motivo la AAA denuncia la violazione e falsa applicazione degli art. 1345 cod.civ., 3 e 5 della legge n. 604 del 1966, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3 cod.proc.civ., per avere la sentenza impugnata ritenuto il licenziamento del lavoratore controricorrente di natura ritorsiva pur in presenza di un valido motivo oggettivo quale quello della soppressione del posto di lavoro di ciclotronista, cui lo stesso era addetto.

11. Con questa doglianza la ricorrente torna sulla questione della genuinità della soppressione del posto del F.. Secondo la AAA solo la dimostrazione dell’insussistenza del motivo addotto come ragione del licenziamento, cioè la soppressione del posto di lavoro, avrebbe potuto costituire la base di un’indagine diretta alla ricostruzione di un’eventuale natura ritorsiva del recesso. La sentenza impugnata sarebbe anche in contrasto con il principio secondo il quale solo l’unicità del motivo illecito qualifica il licenziamento ritorsivo. In altre parole, l’intento di rappresaglia deve possedere efficacia determinativa esclusiva della volontà del datore di lavoro (Cass. n. 17329 del 2012).

12. In effetti la sentenza impugnata non ha accertato, come invece prospetta la società ricorrente, la genuinità della soppressione del posto di lavoro del F., ma si è concentrata sulla violazione dell’obbligo di repêchage, in un’ottica di economia processuale, lasciando quindi impregiudicata la questione.

13. In ogni caso, la Corte territoriale si diffonde sulle ragioni per le quali il motivo ritorsivo addotto dal lavoratore sussisteva ed era anche esclusivo, cioè l’unico che aveva determinato il recesso. La Corte molisana ricostruisce la vicenda con riferimento agli scontri tra il lavoratore e i suoi superiori e a varie circostanze di fatto, come il procedimento disciplinare iniziato e poi di fatto abbandonato dall’azienda prima di procedere con il licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

14. Nessun errore di diritto della sentenza impugnata viene individuato da questa doglianza, che quindi si deve ritenere infondata.

15. Con il quarto e ultimo motivo la società ricorrente lamenta la “violazione e falsa applicazione dell’art. 360, comma 4, cod.proc.civ. in relazione all’art. 112 cod.proc.civ. per omessa pronuncia sull’eccezione dell’aliunde perceptum perché la Corte di appello di Campobasso non avrebbe tenuto in nessun conto l’eccezione sull’applicazione dell’aliunde perceptum pur in presenza di specifica allegazione da parte del lavoratore in ordine ai contratti di lavoro e alle retribuzioni percepite presso altri datori di lavoro successivamente al suo licenziamento dalla AAA.

16. Come detto, questa doglianza è fondata e il motivo di ricorso deve essere accolto.

17. In base a consolidati e condivisi orientamenti di questa Corte i principi applicabili in materia possono essere ricostruiti come segue (Cass. n. 23430 del 2017):

a) l’eccezione con la quale il datore di lavoro deduca che il dipendente illegittimamente estromesso dall’azienda ha percepito un altro reddito per effetto di una nuova occupazione (aliunde perceptum) ovvero deduca la colpevole astensione del lavoratore da comportamenti idonei ad evitare l’aggravamento del danno (aliunde perceptum) non fa valere alcun diritto sostanziale di impugnazione, né l’eccezione stessa è identificabile come oggetto di una specifica disposizione di legge che ne faccia riserva in favore della parte, sicché, allorquando vi sia stata rituale allegazione dei fatti rilevanti e gli stessi possano ritenersi incontroversi o dimostrati per effetto di mezzi di prova legittimamente disposti, il giudice può trarne d’ufficio – anche nel silenzio della parte interessata ed anche se l’acquisizione possa ricondursi ad un comportamento della controparte – tutte le conseguenze cui essi sono idonei ai fini della quantificazione del danno lamentato dal dipendente (vedi, per tutte: Cass. S.U. n. 1099 del 1998 e successiva giurisprudenza conforme);

b) tuttavia, ai fini della sottrazione dell’aliunde perceptum dalle retribuzioni dovute al lavoratore, è necessario che risulti la prova, il cui onere grava sul datore di lavoro, non solo del fatto che il lavoratore licenziato abbia assunto nel frattempo una nuova occupazione, ma anche di quanto percepito, essendo questo il fatto che riduce l’entità del danno presunto e non potendo il datore di lavoro limitarsi a richiedere al giudice l’ordine di esibizione documentale nei confronti del lavoratore per verificarne eventuali diversi redditi percepiti, in quanto allegazione e richiesta di prova non possono essere avanzate in via meramente esplorativa (Cass. n. 2499 del 2017; Cass. n. 21919 del 2010; Cass. n. 11795 del 2012; Cass. n. 5676 del 2012; Cass. n. 6668 del 2004);

c) la suddetta prova può essere fornita anche con l’ausilio di presunzioni semplici, ma ne è onerato il datore di lavoro, a nulla rilevando la difficoltà di tale tipo di prova o la mancata collaborazione del dipendente estromesso dall’azienda in quanto deve escludersi che il lavoratore abbia l’onere di farsi carico di provare una circostanza, quale una nuova assunzione, riduttiva del danno patito (vedi, per tutte: Cass. n. 9616 del 2015; Cass. n. 23226 del 2010);

d) peraltro, l’eccezione del cosiddetto aliunde perceptum non integra un’eccezione in senso stretto e, pertanto, è rilevabile dal giudice anche in assenza di un’eccezione di parte in tal senso, ovvero in presenza di un’eccezione intempestiva, purché la rioccupazione del lavoratore costituisca allegazione in fatto ritualmente acquisita al processo, anche se per iniziativa del lavoratore e non del datore di lavoro (fra le tante: Cass. n. 9464 del 2009; Cass. n. 18093 del 2013;

e) inoltre ad essa si applica la regola generale secondo cui il rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato non solo non è subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte ma è ammissibile anche in appello, dovendosi ritenere sufficiente che i fatti risultino documentati ex actis, in quanto il regime delle eccezioni si pone in funzione del valore primario del processo, costituito dalla giustizia della decisione, valore che resterebbe obliterato ove anche le questioni rilevabili d’ufficio fossero subordinate ai limiti preclusivi di allegazione e prova previsti per le eccezioni in senso stretto (Cass. S.U. n. 10531 del 2013; Cass. S.U. n. 15661 del 2005);

f) ne consegue che può tenersi conto dell’aliunde perceptum – ove si configuri come fatto sopravvenuto – anche per la prima volta nel giudizio di rinvio se soltanto in occasione del suo svolgimento sia stato possibile rilevare una tale circostanza di fatto ed essa sia stata dedotta nel primo atto difensivo utile dalla conoscenza del fatto stesso, dovendo il datore di lavoro fornire la prova del momento di acquisizione della notizia (vedi: Cass. n. 26828 del 2013; Cass. n. 20500 del 2008; Cass. n. 5893 del 1999);

g) in ogni caso, trattandosi di eccezione in senso lato, nel rito del lavoro è nella facoltà del giudice, nell’esercizio dei suoi poteri d’ufficio ex art. 421 cod. proc. civ. ammettere la prova indispensabile per decidere la causa sul punto, con riferimento ai fatti ritualmente allegati dalle parti ed emersi nel processo a seguito del contraddittorio (Cass. n. 26289 del 2013; Cass. 23 maggio 2017, n. 12907 del 2017).

18. Nel presente giudizio la società ricorrente ha ritualmente dedotto l’avvenuto svolgimento da parte dell’attuale controricorrente di attività lavorativa, presso l’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” e presso l’Istituto Internazionale d’istruzione Giovanni Paolo II di Roma, nel periodo preso in considerazione dalla sentenza impugnata. Tale attività lavorativa è indicata negli atti difensivi della ricorrente, puntualmente citati e trascritti in ricorso nelle parti pertinenti.

19. Nel controricorso non si nega tale circostanza, ma si sostiene che non vi è stata la proposizione di alcuna formale eccezione di aliunde perceptum. Tuttavia, come si è detto, una simile formalizzazione non è necessaria e il giudice se, come nella specie, risultino in actis fatti rilevanti sul punto – e ritenga che essi siano stati ritualmente allegati e provati in conformità con i suindicati principi affermati dalla giurisprudenza di questa Corte – può trame d’ufficio – anche nel silenzio della parte interessata ed anche se l’acquisizione possa ricondursi ad un comportamento della controparte – tutte le conseguenze cui essi sono idonei ai fini della quantificazione del danno lamentato dal dipendente, potendo far seguire all’eventuale rilievo officioso la concessione, su istanza di parte, di un termine per controdedurre, secondo le esigenze anche istruttorie che il rilievo officioso fa insorgere.

20. Nella sentenza attualmente impugnata non viene affatto menzionata la suddetta circostanza dell’avvenuto svolgimento dell’attività lavorativa da parte del F.,

e, quindi, non risultano esaminate la questione della sua rituale allegazione e prova nonché quella del mancato esercizio dei poteri d’ufficio ex art. 421 cod. proc. civ., sicché neppure sono prese in considerazione le eventuali conseguenze di tale problematica sulla quantificazione del danno da risarcire all’interessato.

21. Ricorre dunque il denunziato vizio di omessa pronuncia.

22. Segue alle svolte considerazioni il rigetto dei primi tre motivi di ricorso. La sentenza impugnata deve essere cassata, in relazione al motivo accolto, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte di appello di Napoli, che si atterrà, nell’ulteriore esame del merito della controversia, a tutti i principi su affermati.

P.Q.M.

Rigetta i primi tre motivi di ricorso, accoglie il quarto, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di appello di Napoli anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.