Corte di Cassazione, sezione penale, sentenza n. 24810 depositata il 10 maggio 2023 – In tema di reati fallimentari, l’amministratore di diritto risponde del reato di bancarotta fraudolenta documentale per sottrazione o per omessa tenuta, in frode ai creditori, delle scritture contabili anche se sia investito solo formalmente dell’amministrazione della società fallita (cosiddetta testa di legno), in quanto sussiste il diretto e personale obbligo dell’amministratore di diritto di tenere e conservare le predette scritture, purché sia fornita la dimostrazione della effettiva e concreta consapevolezza del loro stato, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari

Corte di Cassazione, sezione penale, sentenza n. 24810 depositata il 10 maggio 2023

bancarotta documentale fraudolente – onere della prova per l’accusa

RITENUTO IN FATTO

Con la sentenza impugnata la Corte d’Appello di Palermo – per quanto ora di interesse – ha riformato la sentenza di primo grado di condanna alla pena di giustizia nei confronti degli imputati M. e L.G., il primo amministratore di diritto dal 2009 al fallimento, il secondo amministratore formale sino al 2004 e di fatto fino al fallimento, di S. srl, per il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per disti-azione dei beni e delle attività aziendali, realizzata tramite cessione di ramo d’azienda in favore della E. srl., riconducibile allo stesso L.G., nonché per bancarotta fraudolenta documentale, consistita nella sottrazione delle scritture contabili.

La bancarotta distrattiva patrimoniale è stata ritenuta, poiché i Giudici del merito hanno valutato che con la cessione di ramo d’azienda erano state cedute le iscrizioni e le certificazioni necessarie per partecipare agli appalti pubblici, qualificate come avvié1mento e valutate 20mila euro ed alcuni beni strumentali stimati l0mila euro ma del corrispettivo non era rinvenuta traccia nelle casse della fallita. Il Giudice di appello ha assolto M. dal delitto di bancarotta per distrazione e rideterminato la pena principale nei suoi confronti e le pene accessorie fallimentari per entrambi gli imputati. Epoca del fallimento : Febbraio 2011.

Ha presentato ricorso l’imputato M. tramite il difensore di fiducia articolando tre motivi.

1. Con il primo lamenta la manifesta illogicità di motivazione e la violazione della norma incriminatrice speciale sulla bancarotta documentale, sotto il profilo dell’elemento soggettivo del reato. La Corte di appello aveva confermato la responsabilità solo considerando la qualità di formale amministratore, sulla base del dovere di attivarsi in tale veste e dell’obbligo di ricevere in consegna la documentazione contabile, trascurando il dato, ritenuto certo anche in grado di appello, per il quale la documentazione societaria contabile era già assente ed in ogni caso non rintracciabile già molti anni prima che l’attuale ricorrente assumesse la carica di amministratore.

2. Nel secondo motivo ci si è duole di analoghi vizi quanto alla mancata riqualificazione del fatto come bancarotta semplice documentale. La difesa riprende gli argomenti precedenti sottolineando sia il breve periodo in cui l’imputato aveva ricoperto la carica di amministratore, sia la distanza temporale tra la redazione delle scritture e la dichiarazione di fallimento ed evidenzia l’assenza di dimostrazione circa la consapevolezza da parte del ricorrente dello stato delle scritture.

3. Tramite il terzo motivo sono dedotti vizi di manifesta illogicità e di violazione di legge in relazione agli artt. 163 e 164 cp per il mancato riconoscimento del beneficio della sospensione condizionale. La motivazione sarebbe erronea, avendo fatto riferimento alla misura della pena, già inflitta nel minimo per la concedibilità, e contraddittoria, per aver formulato una prognosi negativa circa l’astensione dal compimento di ulteriori reati, nonostante la sanzione accessoria fallimentare irrogata e l’incensuratezza del ricorrente.

Ha presentato ricorso l’imputato L.G., tramite il difensore fiduciario, presentando un solo articolato motivo col quale lamenta la violazione della norma incriminatrice speciale ed il vizio di motivazione, riguardante le due fattispecie di reato contestate.

4. Quanto alla bancarotta distrattiva la difesa rappresenta che la cessione di ramo d’azienda aveva avuto ad oggetto solo le certificazioni necessarie per consentire alla cessionaria la partecipazione ad appalti pubblici, oltre che beni strumentali stimati l0mila euro e di valore poco significativo, mentre tutti i rapporti contrattuali e giuridici, crediti e debiti, secondo il contratto stipulato tra le parti sarebbero rimasti nel patrimonio della cedente.

Si sostiene che la cessione di beni immateriali sarebbe idonea a produrre solo una potenziale capacità di reddito ma non un rapporto giuridicamente rilevante ed economicamente valutabile; l’operazione, quindi, non sarebbe idonea a produrre il depauperamento del patrimonio societario e danni ai creditori, diversamente da quanto ritenuto dai Giudici del merito, che non avrebbero considerato la reale dimensione e quantificazione del danno ai creditori.

4.1 Per altro verso si sottolinea come la cessionaria E. srl aveva effettuato pagamenti in favore del principale creditore di S. e, quindi, avrebbe potuto compensare il corrispettivo non pagato per la cessione di azienda con il credito a tale titolo maturato verso la medesima fallita.

5. Il ricorrente inquadra il fallimento di S. e la cessione di ramo di azienda oggetto di imputazione nell’ambito delle vicende di un gruppo societario formato, oltre che dalle due società parti del contratto, anche dalla società madre Sx, e sottolinea che il Tribunale aveva ricostruito in tal senso i rapporti tra le società, tutte riconducibili agli imputati ed in particolare a L.G., enucleando in proposito il concetto di continuità aziendale. Si cita la pronunzia di primo grado, che aveva accertato come la fallita fosse entrata in crisi a causa di mancati pagamenti di commesse da parte di committenti pubblici e che la finalità della cessione di ramo di azienda consisteva nel trasferire le inscrizioni di S. srl alla cessionaria in modo che quest’ultima, facente parte del gruppo societario, potesse operare, in attesa della risoluzione delle controversie civilistiche inerenti i crediti di S., controversie che bloccavano l’operatività della cedente. La difesa rappresenta che la cessione di ramo di azienda non assumeva valore economico ed il corrispettivo dichiarato di 30mila euro era destinato a non essere pagato, trattandosi di una operazione infragruppo. Se ne conclude, sul piano giuridico, che la fattispecie di bancarotta distrattiva era stata giudicata erroneamente integrata sotto il profilo del dolo, dovendo l’elemento psicologico essere sorretto dalla consapevolezza di danneggiare i creditori mentre scopo dell’iniziativa era quello di tenere in vita le attività del gruppo, essendo ad essa estranea ogni finalità di doloso depauperamento.

6. Nella seconda parte del motivo di ricorso è stata dedotta la manifesta illogicità di motivazione con riguardo alla fattispecie di bancarotta documentale. Il ricorrente richiama gli accertamenti condotti nel giudizio di merito, secondo i quali la cont21bilità societaria era stata tenuta regolarmente fino al 2005 mentre dalla fine cli quell’anno, a causa di una segnalazione alla centrale di rischi, la società aveva smesso di operare. Sostiene la difesa che la sostanziale assenza di contabilità era conseguenza dell’assenza cli ogni tipo di movimentazione degli affari societari, ragion per cui sarebbe contraddittoria la sentenza che aveva ritenuto il dolo in capo all’imputato, giudicando le carenze delle scritture contabili come finalizzate a non far ricostruire i movimenti contabili e coprire l’operazione fraudolenta di cessione di ramo di azienda.

A seguito di istanza per la trattazione orale presentata dalla difesa dell’imputato L.G. è stata fissata l’odierna udienza, nel corso della quale il Sostituto Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione, dr.ssa P. L. , ha concluso in relazione al ricorso M. per l’annullamento con rinvio, della sentenza impugnata, limitatamente alla sospensione condizionale della pena. Inammissibilità nel resto. Riguardo al ricorso L.G., ha concluso per l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata. L’avv. B., difensore di L.G. e l’avvocato S. in difesa di M. hanno insistito per l’accoglimento dei rispettivi ricorsi.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso M. è fondato mentre il ricorso L.G. è infondato, entrambi per le ragioni di seguito esposte.

Ricorso M..

1. Deve premettersi “in fatto” che all’imputato è attribuito il ruolo di amministratore di diritto – prestanome dal 2009 al fallimento della società, in presenza di una figura di amministratore di fatto, individuata nel coimputato L.G.; il ricorrente è stato assolto all’esito del giudizio di appello dalla condotta di bancarotta distrattiva, avendo il Giudice di secondo grado osservato che la sua nomina, risalente a Giugno 2009, era successiva di oltre un anno alla realizzazione della condotta fraudolenta accertata; dunque, ha argomentato la Corte territoriale, egli non poteva aver giocato alcun ruolo rispetto alle scelte gestionali ritenute illecite della fallita S. già consumate al momento del suo ingresso nella società.

Va, altresì, puntualizzato che i Giudici del merito concordemente hanno ritenuto integrata la bancarotta documentale sotto forma di distruzione, occultamento, sottrazione delle scritture alla disponibilità degli organi fallimentari oppure di omessa tenuta a scopo fraudolento, come ritenuto esplicitamente dal Tribunale alla pagina 10 della sentenza, considerazione confermata dalla Corte di appello, riguardo alla quale – come noto – è necessaria la dimostrazione del dolo specifico di arrecare pregiudizio alle ragioni dei creditori-(Ex multis; ,Sez. 5, Sentenza n. 33114 del 08/10/2020 Ud. (dep. 25/11/2020 ) Rv. 27983 .

1.1. La Corte territoriale ha ritenuto integrato il dolo specifico – tema oggetto del primo motivo di ricorso – rilevando che le scritture contabili erano assenti fin dal 2005 e la documentazione successiva non era stata depositata né dal M. stesso, al momento del fallimento, né era stata rinvenuta presso la società. Alla luce dì tale ricostruzione fattuale, quanto all’elemento soggettivo, si è osservato che la situazione della contabilità non sarebbe ascrivibile a irregolarità o disordine , bensì, ad un occultamento finalizzato a non consentire di poter ricostruire i movimenti contabili della società anche al fine di non far rinvenire traccia della gestione irregolare, anche allo scopo di coprire /”operazione fraudolenta oggetto della distrazione, dalla quale pure l’imputato era stato assolto. Ha aggiunto il Giudice di appello che, pur non rispondendo della condotta di bancarotta per distrazione, in ragione del tempo trascorso, oltre un anno, tra l’operazione giudicata illecita e la sua nomina ad amministratore, M., una volta assunta la veste di amministratore, avrebbe dovuto avvedersi della condizione in cui erano le scritture contabili e porvi rimedio, cercando di ricostruire la documentazione di riferimento mentre aveva accettato di fare da presta nome in un’epoca in cui la società era già inattiva, essendo consapevole della reale situazione della società, prossima al fallimento.

1.2. Come segnalato dalla difesa, la Corte territoriale sembra aver desunto il dolo specifico di arrecare pregiudizio ai creditori dalla semplice posizione di amministratore formale assunta dal ricorrente nella società, che avrebbe dovuto porlo nella condizione di rendersi conto della situazione in cui versava la contabilità, mancando, dunque, nella giustificazione i necessari specifici riferimenti alla concreta consapevolezza dello stato delle scritture contabili, pacificamente assenti da più anni e, quindi, da epoca lontana rispetto all’ assunzione del ruolo di amministratore. La pronunzia appare così, in disarmonia con la lezione interpretativa di questa Corte, secondo la quale in tema di reati fallimentari, l’amministratore di diritto risponde del reato di bancarotta fraudolenta documentale per sottrazione o per omessa tenuta, in frode ai creditori, delle scritture contabili anche se sia investito solo formalmente dell’amministrazione della società fallita (cosiddetta testa di legno), in quanto sussiste il diretto e personale obbligo dell’amministratore di diritto di tenere e conservare le predette scritture, purché sia fornita la dimostrazione della effettiva e concreta consapevolezza del loro stato, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari. Sez. 5, Sentenza n. 43977 del 14/07/2017 Ud. (dep. 22/09/2017) Rv. 271754. Massime precedenti Conformi: N. 19049 del 2010 Rv. 247251 – 01, N. 28007 del 2004 Rv. 228713. 

In proposito va, altresì, ricordato che più recentemente questa stessa Sezione (Sez. 5 , Sentenza n. 44666 del 04/11/2021 Ud. (dep. 02/12/2021 ) Rv. 282280 sul delicato tema della responsabilità dell’amministratore solo formale ha opinato che se non sussiste alcuna automatica esenzione di responsabilità per l’amministratore solo “formale”, nemmeno può, però, altrettanto automaticamente affermarsi la sua responsabilità dolosa per le condotte incriminate dalla legge fallimentare sulla base della mera carica ricoperta e dell’integrazione dell’elemento materiale del reato. Ed è questo il senso dell’orientamento che è venuto consolidandosi nella giurisprudenza di questa Corte per cui è necessaria la dimostrazione, non solo astratta e presunta, ma effettiva e concreta della consapevolezza dello stato delle scritture, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari o, per le ipotesi con dolo specifico, di procurare un ingiusto profitto a taluno, attentandosi altrimenti al principio costituzionale della personalità della responsabilità penale (ex multis Sez. 5, Sentenza n. 44293 del 17/11/2005, Liberati, Rv. 232816; Sez. 5, Sentenza n. 642 del 30/10/2013, dep. 2014, Demajo, Rv. 257950; Sez. 5, n. 40176 del 02/07/2018, Mastroe11i, non massimata; Sez. 5, n. 40487 del 28/05/2018, Bruccoleri, non massimata; Sez. 5, n. 34112 del 01/03/2019, Alessio, non massimata).

2. Alla luce di tali condivisi principi va valutato anche il secondo motivo di ricorso, riguardante la mancata qualificazione del fatto come bancarotta semplice, dovendosi osservare che le carenze motivazionali suindicate inficiano la motivazione anche quanto alla mancata esclusione della meno grave fattispecie di reato invocata, poiché la Corte di appello ha, in sostanz replicato le insufficienti argomentazioni già adoperate e di cui si è dato contorallo scopo di escluderla, dovendo sul punto ricordarsi che la bancarotta semplice e quella fraudolenta documentale si distinguono in relazione al diverso atteggiarsi dell’elemento soggettivo, che, ai fini dell’integrazione della bancarotta semplice ex art .. 217, comma secondo, legge fall., può essere indifferentemente costituito dal dolo o dalla colpa, ravvisabili quando l’agente ometta, con coscienza e volontà o per semplice negligenza, di tenere le scritture contabili, mentre per la bancarotta fraudolenta documentale, ex art. 216, comma primo, n. 2), legge fall., l’elemento psicologico deve essere individuato esclusivamente nel dolo generico, costituito dalla coscienza e volontà dell’irregolare tenuta delle scritture, con la consapevolezza che ciò renda impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio dell’imprenditore. (Sez. 5 , Sentenza n. 2900 del 02/10/2018 Ud. (dep. 22/01/2019) Rv. 274630.

3. II terzo motivo di ricorso è assorbito dalle precedenti determinazioni.

Ricorso L.G..

4. Le doglianze della difesa non colgono nel segno per quanto di seguito esposto.

Occorre, in primis, osservare che il ricorrente muove il ragionamento critico partendo dalla errata premessa per la quale la cessione di beni immateriali in quanto tale non sia produttiva di depauperamento per la cedente, senza tener conto, peraltro, che nella fattispecie in esame con la cessione delle iscrizioni e certificazioni, che consentivano alla S. srl di esercitare la sua attività principale di costruzione di edifici, si era posta la società nella condizione di non poter più operare, essendo, pertanto, inevitabilmente destinata al fallimento.

Inoltre, a conforto della ritenuta natura distrattiva dell’operazione, si legge in sentenza che era stato accertato – con affermazione incontestata dalla difesa – che L.G. fosse l’amministratore di fatto di entrambe le società, cedente e cessionaria, che era il principale soggetto imprenditoriale, avendo costituito sia S. srl sia E. srl e che il corrispettivo pattuito per la cessione del ramo di azienda non era stato rinvenuto.

La complessiva giustificazione resa dai Giudici del merito è coerente con i consolidati principi elaborati dalla esegesi di questa Corte, secondo la quale integra il reato di bancarotta fraudolenta impropria patrimoniale la cessione di un ramo d’azienda che renda non più possibile l’utile perseguimento dell’oggetto sociale senza garantire contestualmente il ripiano della situazione debitoria della società (Sez. 5, n. 16748 del 13/02/2018, Morelli, Rv. 272841. In senso conforme n. 10778 del 2012, Rv. 25200 .

Sotto diverso profilo va pure ricordato che la cessione di ramo d’azienda in favore di società pacificamente riconducibile agli stessi imputati – come nel caso in esame – per il consolidato indirizzo ermeneutico elaborato da questa Corte, secondo il quale nella fattispecie di bancarotta fraudolenta, al fine di individuare la finalità distrattiva perseguita dagli agenti, anche l’esercizio di facoltà legittime, comprese nel contenuto di diritti riconosciuti dall’ordinamento (nel caso di specie nel diritto d’iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost.), può costituire uno strumento per pregiudicare le ragioni dei creditori o frodarli; ciò in quanto la liceiti1 di ogni operazione che incide sul patrimonio dell’imprenditore dichiarato fallito può essere affermata solo all’esito di un accertamento in concreto in relazione alle conseguenze prodotte sui diritti del ceto creditorio. In tal senso ,,.———

Sez. 5, Sentenza n. 15803 del 27/11/2019 Ud. (dep. 26/05/2020 )Rv. 279089;Sez. 5,Sentenza n. 34464 del 14/05/2018 Ud. (dep. 20/07/2018 )rv. 273644;5ez. 5, 51::ntenza n. 24024 del 1/04/2015 Cc. (dep. 04/06/2015) Rv. 263943, tutte rese in casi, in sostanza sovrapponibili al presente per le connotazioni fattuali, in cui la cessione di un ramo di un’azienda in stato prefallimentare, aveva depauperato definitivamente il patrimonio della cedente.

4.1. Non coglie nel segno la seconda articolazione del motivo di ricorso, collegata alla precedente ed incentrata sulla critica alla confermata sussistenza dell’elemento psicologico del reato di bancarotta fraudolenta distrattiva; a parere della difesa, essendo la finalità dell’operazione quella di mantenere in vita le attività del gruppo, mancherebbe la consapevolezza di danneggiare i creditori.

In proposito è noto che l’elemento soggettivo necessario ad integrare la fattispecie in esame è costituito dal dolo generico. Ex mutis : (Sez. 5, Sentenza n. 21846 del 13/02/2014 Ud. (dep. 28/05/2014 ) Rv. 260407, per la quale il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è reato di pericolo a dolo generico per la cui sussistenza, pertanto, non è necessario che l’agente abbia consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, nè che abbia agito allo scopo di recare pregiudizio ai creditori. Massime precedenti Conformi: N. 1325 del 1986, , N. 7555 del 2006 Rv. 233413 – 01, N. 9299 del 2009 Rv. 243162 – 01, N. 16579 del 2010 Rv. 246879 – 01, N. 44933 del 2011 Rv. 251214 – 01, N. 3229 del 2013 Rv. 253932.

4.2. Per completezza può aggiungersi che il ricorrente afferma esplicitamente che il corrispettivo della cessione del ramo di azienda non doveva essere pagato, per consentire la prosecuzione dell’attività imprenditoriale del gruppo societario; puntualizza, inoltre, che la cessionaria E. aveva pagato debiti della fallita verso il principale creditore, come già ritenuto dal Giudice di primo grado, potendo, quindi, compensare tale credito con il debito assunto in veste di cessionaria. Con entrambi questi argomenti si pone la questione delle operazioni infragruppo, essendo accertata l’esistenza di un gruppo societario di fatto riconducibile agli imputati comprensivo anche della società madre Sx, e dei vantaggi compensativi, individuabili – secondo la visione difensiva – nella prosecuzione delle attività di impresa facente capo alle tre società di L.G., tramite la E..

Peraltro l’argomento è suscitato solo genericamente nell’atto di ricorso, che non presenta deduzioni specifiche riguardo al tema dei vantaggi compensativi per il gruppo di società facenti capo al ricorrente, né si è occupato di illustrare le conseguenze positive per creditori eventualmente derivanti dall’iniziativa in parola.

4.3 Non è inutile, allora, ricordare il più che solido indirizzo ermeneutico precisato da questa Corte regolatrice riguardo al tema della possibile liceità di operazioni infragruppo nonostante effetti immediatamente negativi per la fallita, compensati da vantaggi per il gruppo, che pongano al riparo da pregiudizi le ragioni dei creditori. In tal senso si è chiarito che la natura distrattiva di un’operazione infra-gruppo può essere esclusa in presenza di vantaggi compensativi che riequilibrino gli effetti immediatamente negativi per la società fallita e neutralizzino gli svantaggi per i creditori sociali. Sez. 5, Sentenza n. 16206 del 02/03/2017 Ud. (dep. 31/03/2017 ) Rv. 269702. Nello stesso solco Sez. 5, Sentenza n. 30333 del 12/01/2016 Ud. (dep. 15/07/2016 ) Rv. 267883 ha puntualizzato che in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, qualora il fatto si riferisca a rapporti fra società appartenenti al medesimo gruppo, il reato deve ritenersi insussistente se, operando una valutazione “ex ante”, i benefici indiretti per la società fallita si dimostrino idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi e siano tali da renderne il fatto incapace di incidere sulle ragioni dei creditori della società.

5. Quanto alla censura relativa al delitto di bancarotta fraudolenta documentale, va annotato che il relativo motivo di appello è stato dichiarato inammissibile per la sua genericità, essendo le relative deduzioni giudicate brevissime, laconiche e generiche, come si legge alla pagina 11 della pronunzia impugnata . Va, quindi, ribadito il principio per il quale in tema d’impugnazioni è inammissibile, per carenza d’interesse, il ricorso per cassazione avverso la sentenza di secondo grado che non abbia preso in considerazione un motivo di appello inammissibile “ab origine” per manifesta infondatezza, in quanto l’eventuale accoglimento della doglianza non sortirebbe alcun esito favorevole in sede di giudizio di rinvio. Ex multus :(Sez. 3 , Sentenza n. 46588 del 03/10/2019 Ud. (dep. 18/11/2019 ) Rv. 277281.

Alla luce dei principi che precedono la sentenza impugnata va annullata quanto alla posizione di M. con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Palermo, che, libera nella ricostruzione del fatto, dovrà orientarsi in coerenza con essi quanto all’individuazione dell’elemento psicologico del delitto di bancarotta fraudolenta documentale. Il ricorso di L.G. deve essere, invece, rigettato ed il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali.

PQM

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di M. con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Palermo. Rigetta il ricorso di L.G. e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.