FONDAZIONE STUDI CDL – Circolare 06 novembre 2013, n. 15
Il diritto di precedenza di cui al D.Lgs. n. 368/2001
La Legge n.92/2012 ha previsto che, per poter fruire dei diversi incentivi alle assunzioni, i datori di lavoro devono ottemperare ad alcuni obblighi scaturenti da norme legali o contrattuali.
In tale frangente ci soffermeremo su quanto previsto dalla lettera b) del comma 12 dell’art.4 relativamente al diritto di precedenza.
| Legge n. 92/2012, art. 4 |
| b) gli incentivi non spettano se l’assunzione viola il diritto di precedenza, stabilito dalla legge o dal contratto collettivo, alla riassunzione di un altro lavoratore licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o cessato da un rapporto a termine; gli incentivi sono esclusi anche nel caso in cui, prima dell’utilizzo di un lavoratore mediante contratto di somministrazione, l’utilizzatore non abbia preventivamente offerto la riassunzione al lavoratore titolare di un diritto di precedenza per essere stato precedentemente licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o cessato da un rapporto a termine. |
Il diritto di precedenza, diritto di per sé generico, investe l’azienda sotto diversi punti di vista.
Infatti, nella legislazione nazionale si rinvengono diversi e differenti diritti di precedenza. Basti pensare che l’art. 15 comma 6 della n. 264/1949 prevede il diritto di precedenza per i lavoratori licenziati per riduzione di personale mentre l’art.5 del D.Lgs. n. 368/2001 regola il diritto di precedenza dei lavoratori assunti con contratto a tempo determinato.
In questo elaborato ci soffermeremo solamente su quanto previsto dal D.Lgs. n. 368/2001 per i lavoratori assunti con contratto a termine.
| D.Lgs. n. 368/2001, art. 5 |
| 4-quater. Il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a termine presso la stessa azienda, abbia prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza, fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine. 4-quinquies. Il lavoratore assunto a termine per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza, rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali. 4-sexies. Il diritto di precedenza di cui ai commi 4-quater e 4-quinquies può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti in tal senso la propria volontà al datore di lavoro entro rispettivamente sei mesi e tre mesi dalla data di cessazione del rapporto stesso e si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro. |
Da quanto sopra richiamato discende che il lavoratore che ha prestato attività lavorativa presso un datore di lavoro con uno o più contratti a tempo determinato di durata complessiva superiore ai sei mesi o per lo svolgimento di attività stagionale (in tal caso senza una durata minima), al fine del diritto di precedenza, dovrà palesare, entro un termine rispettivamente di sei o tre mesi dalla cessazione del rapporto, la propria volontà al datore di lavoro. Il diritto di precedenza sarà relativo, nel primo caso, alle assunzione a tempo indeterminato effettuate nei dodici mesi successivi alla cessazione del rapporto mentre, per i lavoratori stagionali, il diritto di precedenza è relativo alle medesime attività stagionali nel limite massimo di un anno dalla cessazione del rapporto che ha generato il diritto di precedenza stesso.
Pertanto il diritto di precedenza previsto per i lavoratori cessati da un rapporto a termine non sorge automaticamente in capo al lavoratore per il solo fatto che il rapporto intercorrente con il datore di lavoro sia cessato in un arco di tempo di dodici mesi precedenti alla nuova assunzione effettuata.
Per poter invocare tale diritto di precedenza rispetto ad altri lavoratori, lo stesso dovrà dimostrare di aver palesato il proprio interesse nei termini sopra descritti. Non sarà, quindi, il datore di lavoro a dover formalizzare l’interesse alla stipula di un nuovo contratto nei confronti del lavoratore, bensì quest’ultimo a dover attivarsi nei termini sopra descritti. Medesimo discorso può essere effettuato in relazione ai lavoratori assunti per lo svolgimento di attività stagionali.
Tali passaggi normativi sono stati richiamati nella prassi Inps – si vedano al riguardo le circolari n. 137/2012 e n. 131/2013 – senza però entrare nel merito circa le eventuali sfaccettature sopra analizzate. Infatti la circolare n. 131/2013, al punto 5.2 ricorda che “al riguardo si evidenzia che – tranne casi particolari – non spetta l’incentivo, se la trasformazione interviene oltre i primi sei mesi del rapporto a termine, perché il lavoratore ha nel frattempo maturato un diritto di precedenza all’assunzione a tempo indeterminato, ai sensi dell’art. 5, co. 4 quater, d.l.vo 368/2001”. Ad abundantiam la circolare n. 137/2012 evidenzia che “l’incentivo potrà essere riconosciuto qualora il datore di lavoro o l’utilizzatore abbiano preventivamente offerto l’assunzione al lavoratore titolare del diritto”.
Da quanto espresso nelle circolari non si evidenzia alcun passaggio in cui l’Istituto ricordi che il diritto di precedenza sia una facoltà del lavoratore, facoltà che si tramuta in obbligo per il datore di lavoro solo nel caso di manifestazione di interesse da parte del lavoratore entro il termine di sei mesi. Così come richiamata dall’Istituto, la norma sembra prevedere un’attivazione implicita del diritto di precedenza, senza alcuna manifestazione di volontà in capo al lavoratore portatore di tale diritto.
Ne discende, quindi, che, se la lettura interpretativa fosse quella proposta dall’Istituto, il datore di lavoro, al fine di tutelare maggiormente la propria situazione, dovrebbe interrogare il lavoratore al fine di ottenere una dichiarazione circa l’interesse o meno a sfruttare il diritto di precedenza. Tale ribaltamento dell’onere non appare, però, in linea col dettato normativo che non prevede alcuna procedura in capo al datore di lavoro. Di tenore totalmente differente, infatti, il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale che, con circolare n. 13/2008, ha evidenziato come “i diritti di precedenza […] possono essere esercitati a condizione che il lavoratore manifesti in tal senso la propria volontà al datore di lavoro […]”.
Pertanto, in sede di verifica circa la spettanza delle agevolazioni contributive, l’Istituto potrà disconoscere le stesse in capo ad un datore di lavoro solamente nel caso in cui abbia prova che un lavoratore con cui il datore di lavoro abbia avuto precedentemente un rapporto a tempo determinato ormai cessato abbia manifestato il proprio interesse a sfruttare il diritto di precedenza nei tempi e nei modi previsti dal D.Lgs. n. 368/2001. In caso contrario l’Inps non avrà titolo a disconoscere l’agevolazione nel caso in cui non riscontri un comportamento attivo e propositivo del datore di lavoro nei confronti del lavoratore il cui rapporto a tempo determinato sia cessato e, pertanto, portatore di un eventuale diritto di precedenza.
Tipologia contrattuale | Termine per esprimere la volontà alla riassunzione (da cessazione rapporto) | Scadenza diritto di precedenza | Il lavoratore deve palesare autonomamente il proprio interesse | Attivazione datore di lavoro per conoscere interesse lavoratore |
| Tempo determinato inferiore a 6 mesi | Non previsto | Non previsto | Non previsto | Non previsto |
| Tempo determinato superiore a 6 mesi | 6 mesi | 12 mesi | Si | No |
| Lavoro stagionale – per medesime attività stagionali | 3 mesi | Non previsto | Si | No |
| Tempo indeterminato per riduzione di personale o mobilità | Non previsto | 6 mesi | No | Si |
