La restituzione ai soci dei versamenti in conto aumento capitale sociale integra il reato di bancarotta patrimoniale per distrazione

La Corte di cassazione, sezione penale, con la sentenza n. 39139 depositata il 26 settembre 2023, intervenuta in tema di bancarotta patrimoniale per distrazione, ha riaffermato che “… in caso di un conferimento in conto di aumento futuro di capitale, esigenza di garanzie del ceto creditorio impongono l’individuazione di un termine finale a cui è correlato, in caso di mancata deliberazione dell’aumento, l’insorgenza del diritto di restituzione del conferimento; laddove la restituzione avvenga prima del termine (pattuito o fissato dal giudice), si realizza una distrazione da bancarotta societaria; nel caso in cui non sia stato concordato un termine a garanzia dei creditori, né esso venga sollecitato al giudice, le somme non potranno essere restituite, in quanto destinate a coprire l’aumento di capitale ( c.d. riserva targata). Diversamente, si avrebbe un rimborso sine causa, essendo correlata la relativa obbligazione alla mancata adozione della delibera entro un determinato termine.

E’ corretto, dunque, affermare che il socio conferente ha diritto alla restituzione, ove non segua la delibera dell’aumento di capitale, anche durante la vita della società, in quanto si tratta in questi casi di apporti destinati alla copertura anticipata di un determinato aumento di capitale non  ancora deliberato, cosi da sostanziarsi in un’anticipazione della sottoscrizione del capitale destinata a perfezionarsi solo con la deliberazione societaria successiva (Cass. civ. Sez. 1 n. 31186 del 03/12/2018, Rv. 652065 – 01), ma il principio deve essere inteso nel senso che la somma anticipata resta vincolata fin quando non si verifica la condizione, sospensiva o risolutiva, della mancata delibera entro un termine che deve essere necessariamente determinato. …”

Per i giudici di piazza Cavour “… I conferimenti in parola, infatti, entrano a far parte del patrimonio della società, pur non integrando il capitale sociale. Come è noto, il patrimonio sociale rappresenta l’insieme dei rapporti giuridici, attivi e passivi, di proprietà della società, che vengono accertati annualmente attraverso la redazione del bilancio d’esercizio, mentre la differenza tra attività e passività è definita come “patrimonio netto”. Ed è il patrimonio sociale che garantisce i creditori in caso di insolvenza della società, permettendo loro di ottenere un risarcimento tramite un’azione giudiziaria. Il capitale sociale, invece, rappresenta il valore in denaro dei contributi effettuati dai soci, come stabilito nel contratto di società. In tal senso, la già citata sentenza “Vesprini” afferma che “i versamenti in conto capitale (o in conto futuro aumento di capitale) consistono in versamenti non imputati (o non ancora imputati) a capitale, tanto da confluire in un’apposita riserva – appunto – “in conto capitale” che non può essere identificata con il capitale, il che esclude la riferibilità anche ai versamenti in esame dello statuto penalistico a tutela del capitale sociale. La giurisprudenza delle Sezioni civili di questa Corte sopra richiamata (Sez. civ. 1, n. 7692 del 2006, cit., etc.) conferma questo assunto: i versamenti dei soci in conto capitale hanno di regola una causa diversa da quella del mutuo e assimilabile a quella del capitale di rischio, il che, come si è visto, esclude che diano luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società (con conseguente non configurabilità della bancarotta preferenziale in riferimento ai prelievi volti alla loro restituzione); essi, però, non incrementano immediatamente il capitale sociale e non attribuiscono alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale, tanto è vero che vengono iscritti in un’apposita riserva “in conto capitale”. Pertanto, la – mera – “assimilabilità” al capitale di rischio dei versamenti in conto capitale conduce, sul terreno penalistico, ad escludere che essi possano essere ricondotti nella nozione di “conferimento” a norma dell’art. 2626 cod. civ. e che, dunque, la loro restituzione possa integrare la fattispecie di indebita restituzione dei conferimenti e quella di bancarotta “da reato societario” …”

Gli Ermellini hanno rigettato il ricorso del socio della società fallita ritenuto che la Corte di Appello   “… ha ritenuto integrata la bancarotta fraudolenta patrimoniale, contestualmente escludendo la configurabilità della bancarotta preferenziale, in coerenza con il principio affermato già dalla sentenza ‘Vesprini’, secondo cui “in tema di reati fallimentari, il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con analoga dizione) integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società; al contrario, il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie di bancarotta preferenziale.”(Sez. 5 n. 8431/2019). …”